UNIVERSIDADE
DE RIBEIRÃO PRETO
CENTRO
DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO
DE DIREITO
Ricardo
Gariba Silva
Monografia
jurídica apresentada em cumprimento de exigência para conclusão do Curso de
Direito do Centro de Ciências Humanas, Sociais e Aplicadas da Universidade de
Ribeirão Preto, sob a orientação do Prof. Dr. Antonio E. de Lucena.
Ribeirão
Preto
1995
Você é o nosso visitante número: [Contador de acesso]
Dedicatórias
À minha esposa Grasieli, aos meus filhos Marcelo e Daniela, a mais
profunda manifestação do meu amor e carinho, incentivadores da minha luta
constante em prol do caminhar sempre avante.
Aos meus pais, Moacir e Saida, ao meu irmão Reinaldo, pela compreensão
e estímulo em todos os momentos importantes na minha vida.
Agradecimentos
Ao Prof. Dr. Antonio E. de Lucena, pela demonstração inequívoca de
amizade ao aceitar a orientação deste trabalho, em meio às suas excessivas
ocupações. Suas informações, como professor e orientador, contribuíram
decisivamente para a minha formação.
Àqueles professores do Curso de Direito, que excederam os limites da
cátedra e a mim dedicaram atenção e amizade, extrapolando o campo dos
conhecimentos jurídicos.
Aos meus amigos da Odontologia, que me ajudaram, incentivaram e
cooperaram para que eu me realizasse ao cursar o Direito.
A todas as pessoas que, direta ou indiretamente, colaboraram para que eu
alcançasse o meu objetivo.
O
presente trabalho foi examinado nesta data pela banca composta pelos seguintes
membros:
Dr. Antonio E. de Lucena - professor orientador.
Dr. José Arnaldo V. Cione - professor convidado.
Dr.
Armando Nogara - professor convidado.
Aprovado com nota Dez (10,0)
Resumo
Pretendeu-se,
com esse trabalho, discutir a responsabilidade do cirurgião-dentista em
reparar o dano moral causado ao paciente. Verificou-se, no estudo, que o
assunto é pouco encontrado na literatura, bem como nos julgados dos
tribunais.
A responsabilidade civil do dentista em reparar o dano moral causado ao
paciente existe e é caracterizada pela presença dos elementos agente, ato,
ausência de dolo, dano e o nexo causal entre o dano e o ato profissional
apontado como seu causador.
1.2. Justificativa e delimitação do objeto
2.1. Danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais
2.2. A necessidade de reparação: a teoria da responsabilidade civil
3. Reconhecimento Jurídico da Responsabilidade Profissional do Cirurgião-Dentista
3.1. Os erros profissionais em Odontologia
4. A reparação por danos morais
4.3. Relações em que pode surgir o direito
4.4. A reparação nas relações entre pessoas naturais: as de caráter pessoal
4.5. A reparação nas relações entre pessoas naturais: as de caráter patrimonial
4.6. A cumulatividade das reparações por danos morais e materiais
5. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista: o assunto no direito português
6. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista: o assunto nos tribunais brasileiros
A Odontologia é uma profissão definida, por FERREIRA1
como está adiante descrito:
Verbete: odontologia
[De odont(o)- + -log(o)- + -ia.]
S. f.
1. Parte da medicina que trata dos dentes e da sua higiene e afecções.
2. Conjunto de ciências que se estudam para o exercício da profissão de cirurgião-dentista.
Segundo a resolução do CFO-179/91, de 19.12.91, que aprovou o atual
Código de Ética Odontológica, no seu artigo segundo, a Odontologia é uma
profissão que se exerce, em benefício da saúde do ser humano e da
coletividade, sem discriminação de qualquer forma ou pretexto.
O seu exercício é permitido ao cirurgião-dentista habilitado por
escola ou faculdade oficial ou reconhecida, com o diploma registrado na
Diretoria do Ensino Superior, no Serviço Nacional de Fiscalização da
Odontologia na repartição sanitária estadual competente e inscrição no
Conselho Regional de Odontologia, sob cuja jurisdição se achar o local de
sua atividade. É o que preconiza a Lei 5.081, de 24 de agosto de 19662
. Essa lei estabelece, no artigo 6o, II, que, entre as
competências do cirurgião-dentista, está a de praticar todos os atos
pertinentes à Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso
regular ou em cursos de pós-graduação.
Assim, o profissional da Odontologia passa por um período de
formação, que irá capacitá-lo ao exercício profissional, ao qual se
referiu MERJANE, (1993)3
:
Uma das principais funções de uma Faculdade ou Escola de Odontologia
é a formação de profissionais. Estes formam-se por meio de um plano de
estudos que compreende todas as atividades de ensino-aprendizagem nas áreas cognitivas, psicomotoras e afetivas desenvolvidas ao longo de
um curso de duração de quatro anos. Obviamente, um plano de estudos a nível
universitário deve ser determinado por um conjunto de formulações gerais,
de diferente natureza, relacionadas com as características mais
significativas de uma profissão, de um título ou grau determinado que se
pretende obter.
No Brasil existe a preocupação para adequar a formação odontológica
às necessidades da comunidade, as modalidades de doença bucal vigentes e aos
planos de desenvolvimento nacional.
Esta preocupação tornou-se cristalina na afirmação sistemática de
que se deve formar um profissional capacitado para exercer a Odontologia é
outorgar atenção primária em qualquer lugar do país em que seus serviços
sejam requeridos.
Não obstante esta sistemática preocupação as valiosas conclusões a
que se tem chegado são de caráter geral e difícil de operacionalizá-las.
Tem havido alguns intentos nos últimos vinte anos para precisar as
características ou traços mais relevantes que deve reunir a profissão, o
recém-graduado e o aluno.
O cirurgião-dentista vai, então, possuir uma atuação social, cujo
perfil é traçado e exigido pela própria comunidade onde ele vai exercer sua
profissão. Ocorre que, deste exercício profissional, podem surgir resultados
diversos daqueles desejados tanto para o profissional como para o paciente.
Dependendo das características e magnitude desses resultados,
ter-se-ía o dano. Segundo o escrito na obra de FERREIRA4
:
Dano. [Do lat. Damnu.] S. M. 1.
Mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral: Grande dano lhe fizeram as calúnias. 2.
Prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de
bens seus. 3. Estrago,
deterioração, danificação: Com o fogo, o prédio sofreu enormes
danos.[...]
Pelo exposto, da atividade profissional do cirurgião-dentista, pode
advir algum dano ao paciente, o que trará, inevitavelmente, reflexos no
âmbito jurídico. O exercício da profissão pode ser o meio de realização
de alguma ofensa ao paciente, conforme os conceitos anteriormente escritos. A
partir dessa ofensa ao bem juridicamente tutelado, surge a responsabilidade de
quem o praticou em indenizá-lo, em decorrência da sua responsabilidade civil
perante o ato ou fato ocorrido.
SILVIO RODRIGUES5
refere-se à regra geral da responsabilidade civil assim:
O objeto de estudo do presente trabalho é discutir a responsabilidade
do cirurgião-dentista em reparar o dano moral causado ao paciente em
decorrência dos seus atos praticados durante o exercício de sua atividade
profissional, ou a pretexto de exercê-la.
Na maioria das situações, não se pode exigir do profissional
cirurgião-dentista um resultado determinado. O que dele deve se exigir é o
exercício profissional dentro do âmbito de ação da melhor Odontologia, dos
seus melhores parâmetros técnicos, sendo que, para isso, o profissional deve
ser bem formado e preparado, e portar-se dentro dos padrões legais e éticos.
Para melhor esclarecer, grande parte das obrigações assumidas pelo
profissional diante do paciente estão compreendidas entre aquelas denominadas
como obrigações de meio. A
respeito deste assunto, escreve Monteiro1
:
As obrigações distinguem-se ainda em obrigações de meio e
obrigações de resultado. Essa divisão, que se deve a Demogue17,
representa progresso notável, no dizer de Mazeaud et Mazeaud18,
pois permite precisar qual seja o exato objeto da obrigação, dando-lhe
explicação lógica sobre o ônus da prova.
Nas obrigações de resultado, obriga-se o devedor a realizar um fato
determinado, adstringe-se a alcançar certo objetivo. Por exemplo, no contrato
de transporte, obriga-se o transportador a conduzir o passageiro, são e
salvo, do ponto de embarque ao ponto de destino. Nas obrigações de meio, o
devedor obriga-se a empregar diligência, a conduzir-se com prudência, para
atingir a meta colimada pelo ato. Dessa índole é, exemplificativamente,
obrigação assumida pelo médico, que se compromete a cuidar do enfermo; da
mesma natureza, obrigação do advogado, a quem se confia o patrocínio de uma
causa.
Por outras palavras, nas primeiras exige-se um resultado útil para o
credor; a obrigação não se tem por adimplida, enquanto não se atinge o
objetivo colimado. Nas segundas, o devedor somente se obriga a usar de
prudência ou diligência normais, para chegar àquele resultado.
Na primeira hipótese, a simples verificação material do
inadimplemento basta para determinar a responsabilidade do devedor; na
segunda, verificada a inexecução, cumpre examinar o procedimento do
obrigado, para se averiguar se o mesmo deve ou não ser responsabilizado.
Nessas condições, naquelas, para que o credor seja indenizado, basta
evidenciar que o resultado não foi atingido. Tal demonstração comprovará
que o devedor não satisfez a obrigação. Para que este se isente de
responsabilidade, deverá evidenciar a ocorrência de caso fortuito ou de
força maior.
Nestas, torna-se imprescindível o exame do modo de proceder do devedor.
O credor terá assim de demonstrar que a meta não foi alcançada porque o
obrigado não obrou com a indispensável prudência e diligência, a que se
achava adstrito19. Em matéria probatória, referida
classificação tem, pois, capital relevância.
O Direito regula, na defesa dos valores maiores da sociedade e da
pessoa, os efeitos decorrentes de fatos humanos produtores de lesões a
certos interesses alheios protegidos e, com isso, garante a fluência
natural e pacífica das interações sociais. O agente de fatos lesivos que
lhe possam ser imputáveis, subjetiva ou objetivamente, arca com o ônus
correspondente, tanto em seu patrimônio como em sua pessoa, ou em ambos, e
assume a obrigação de indenizar danos provocados, contra
ius, a pessoas, ou a bens e a direitos alheios1
. Dano é, nesse contexto, qualquer lesão injusta a componentes do complexo
de valores protegidos pelo Direito, incluído, pois, o de caráter moral.
Teresa Ancona Lopez de Magalhães2
expõe, na sua obra, o que segue:
O dano, como conseqüência do ilícito civil ou do inadimplemento
contratual, é elemento imprescindível na configuração da responsabilidade
civil, sem o qual não existe.
No campo civil, a responsabilidade é medida pela extensão do dano e
não pelo grau de culpa, podendo mesmo a culpa levíssima gerar a obrigação
de indenizar (“In lege Aquilia et
levissima culpa venit”). Sabemos que a situação diferente dessa se
apresenta no Direito Penal, pois pode haver pena sem ter haido dano (Ex:
tentativa de determinado crime).
Portanto, para o Direito Civil, não havendo dano não há indenização.
Aliás, nem se pode falar em ilícito civil sem a existência de um prejuízo;
é este elemento que dá conteúdo ao ato ilícito. Por outro lado, admite-se
a indenização no caso de danos provocados por atos ilícitos, como os
praticados em legítima defesa, em estado de necessidade e no exercício
regular de um direito.
Continua a
autora e cita o conceito de dano:
Etimologicamente dano vem de “demere” que significa tirar, apoucar,
diminuir. Portanto, a idéia de dano surge das modificações do estado de
bem-estar da pessoa, que vem em seguida à diminuição ou perda de qualquer
dos seus bens originários ou derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais.
O conceito clássico de dano, aquele que se encontra na maioria dos
autores que trataram do assunto, sendo por isso o mais divulgado, é o que
entende o dano como uma diminuição do patrimônio, patrimônio tanto
material quanto moral.
Cahali3
afirma que é possível distinguir-se, no âmbito dos danos, a categoria dos
danos patrimoniais, de um lado, dos chamados danos morais, de outro;
respectivamente, o verdadeiro e o próprio prejuízo econômico, e o
sofrimento psíquico ou moral, as dores, etc. A caracterização do dano
extrapatrimonial tem sido deduzida na doutrina sob a forma negativa, na sua
contraposição ao dano patrimonial, ou seja, “dano patrimonial é o dano
que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só
atingindo o devedor (sic) como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”,
segundo o conceito de Pontes de Miranda, citado pelo autor.
Magalhães4
escreve, sobre o assunto:
Os danos morais podem ser das mais variadas espécies. Os principais
citados pela doutrina, são os que trazem prejuízo: à reputação, à
integridade física, como o dano estético, ao direito moral do autor, ao
direito de uma pessoa ao nome, às convicções de alguém, às pessoas que a
vítima do dano tem afeto, como por exemplo a morte de um filho, à
integridade da inteligência, à segurança e tranqüilidade, à honra, ao
cônjuge por aquele que ocasionou o divórcio, à liberdade, aos sentimentos
afetivos de qualquer espécie, ao crédito, etc.
Bittar5
observa que os danos materiais e danos morais são aspectos particulares da
categoria jurídica dos danos reparáveis, ou seja, dos desequilíbrios ou das
distorções injustas verificadas na esfera jurídica geral de qualquer
titular de direitos.
Cahali6
afirma na sua obra que existem as teorias positivista e negativista da
reparação civil, sendo que os adeptos desta contestam tal modalidade de
reparação, em contraposição à primeira, sendo que a discussão do tema
apresenta interesses apenas históricos. Entre os autores que respondem
positivamente à reparabilidade do dano moral, não é grande a variação dos
argumentos apresentados, o que permite deduzir uma série de princípios
comuns firmados em contestação aos negativistas. Segundo o autor, existe um
sistema pretensamente intermediário, o qual afirma que o dano moral só deve
ser reparado se ele tiver sido causa indireta de um dano econômico,
patrimonial. Porém, essa teoria qualifica-se como incoerente: de certo,
pretender-se que o dano moral já
venha por si próprio convertido numa redução do patrimônio econômico, de
modo que, só assim se encontre possibilidade de indenização é teoria, sem
dúvida, estreitíssima, redundando em inútil a sua conceituação; desde que
já esteja ele transformado numa soma que é a representação do quanto foi
diminuída a riqueza material de outrem, já se afasta do subjetivismo que
constitui, exatamente, a parte moral a ser reparada.
Magalhães7
divide a doutrina em duas correntes principais: a corrente negativista, que
não reconhece a reparação do dano moral, e a corrente positivista, que
propugna por sua reparação. Por outro lado, existe uma terceira corrente
chamada de escola eclética ou mista, que só admite a reparabilidade dos
reflexos patrimoniais dos danos morais. Porém, segundo a autora, se o dano
moral apresenta reflexos patrimoniais, não é mais dano moral e sim
patrimonial. O que se está reparando nesse caso é o dano patrimonial. Tal
teoria tem sido freqüentemente acolhida em nossos tribunais.
Monteiro8
afirma que, para que se conceda a reparação, preciso é que o respectivo
fato gerador seja moralmente imputável ao seu autor, isto é, que origine de
sua vontade determinada ou de sua atividade consciente. Na ausência de culpa,
que não se presume, improcederá o pedido de composição de dano formulado
pela vítima. Segundo o autor, a teoria clássica e tradicional da culpa,
também chamada de teoria da responsabilidade subjetiva, pressupõe sempre a
existência de culpa (lato sensu),
abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o
praticar) e a culpa (stricto sensu),
violação de um dever que o agente pdia conhecer e acatar. Desde que esses
atos impliquem vulneração ao direito alheio, ou acarretem prejuízo a
outrem, surge a obrigação de indenizar e pela qual civilmente responde o
culpado. Porém, essa teoria, pelas suas imprecisões e pelo fato de, na vida
moderna haverem numerosos casos de responsabilidade sem culpa, tem sido
vivamente impugnada. Por isso mesmo, numerosos e notáveis juristas têm
procurado substituí-la por outra construção jurídica, a teoria da
responsabilidade objetiva, que se apresenta sob duas faces no direito moderno,
a teoria do risco e a teoria do dano objetivo. Esclarece ainda que o risco
profissional é aquele inerente a determinada atividade, sem que se leve em
conta, sem que entre em jogo a culpabilidade. Já a teoria do dano objetivo
preconiza que, desde que exista um dano, deve ser ressarcido,
independentemente da idéia de culpa. Quanto ao sistema adotado pelo nosso
Código, escreve o autor:
“Nosso Código Civil manteve-se fiel à teoria subjetiva. Em
princípio, para que haja responsabilidade, é preciso haja culpa; sem prova
desta inexiste obrigação de reparar o dano. Nessa ordem de idéias,
preceitua o art. 159, num de seus dispositivos fundamentais que “aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano”.
Em face, pois, da nossa lei civil, a reparação do dano tem como
pressuposto a prática de um ato ilícito. Todo ato ilícito gera, para o seu
autor a obrigação de ressarcir o prejuízo causado. É de preceito que
ninguém deve causar lesão a outrem. A menor falta, a mínima desatenção,
desde que danosa, obriga o agente a indenizar os prejuízos conseqüentes ao
seu ato.
Mas, o ato ilícito não esgota as causas da responsabilidade civil; há
casos em que existe essa responsabilidade, não obstante ser lícito o ato,
como nos casos de estado de necessidade e de legítima defesa, quando, para
sua eficiência, mister se torna danificar alguma coisa (Cód. Civil, art.
160).
Na segunda parte, estabelece o mesmo art. 159 que a verificação da
culpa e a avaliação da responsabilidade se regulam pelo disposto nos arts.
1518 a 1532 e 1537 a 1553. O primeiro desses dispositivos, por seu turno,
edita que os bens do responsável pela ofensa ou violação ao direito de
outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e se tiver mais de um
autor a ofensa, todos responderão solidariamente.
Os danos morais podem atingir os aspectos mais íntimos da
personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da
própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou
da consideração social)9
. Localiza-se, assim, a temática dos danos morais na teoria da
responsabilidade civil, na exata medida da consideração da pessoa em si, ou
em suas projeções sociais, individualizando-se aqueles nas lesões às sedes
assinaladas.
Silva10
define o que seja dano moral em sua obra:
Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa
natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio
ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo
que não seja suscetível de valor econômico.
Jamais afetam o patrimônio material, como o salienta Demogue.1
E para que facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não para o bem
sobre que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do prejuízo final.
Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido
amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, quanto os morais
propriamente ditos.
Danos morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das
ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças
íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à
vida, à integridade corporal.
Bittar11
divide os danos morais em puros e reflexos. São puros os danos morais que se
exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, enquanto os reflexos
constituem efeitos ou interpolações de atentados ao patrimônio ou aos
demais elementos materiais do acervo jurídico lesado. Confinam-se os
primeiros no âmago da personalidade, ao passo que os outros extrapolam à
parte inicialmente atingida (assim, o uso indevido de imagem alheia pode
produzir somente descontentamento ou insatisfação para o lesado; mas,
dependendo de fatores outros, até a perda da consideração social, ou de
amigos, ou de certa clientela, ou de negócios em geral, em função do vulto
assumido pela divulgação e em razão das peculiaridades da utilização).
Observa-se, na análise da categoria dos danos morais, que, no
respectivo âmago, se encontra a antinomia a atributos personalíssimos
reconhecidos aos titulares de direitos. Reveste-se, pois, de caráter
atentatório à personalidade, de vez que se configura através de lesões a
elementos essenciais da individualidade. Ora, por essa razão é que recebe a
repulsa do Direito, que, como já anotado, procura realizar a defesa dos
valores básicos da pessoa e do relacionamento social12
. Nesse sentido, tem-se que fatos lesivos a certos componentes da
personalidade produzem danos morais, os quais, na prática, devem ser
ressarcidos, a fim de que se faça a devida justiça, especialmente em razão
da orientação de que todo dano há de justificar ação tendente à
obtenção da necessária reparação. A reação da ordem jurídica a ações
lesivas manifesta-se através de mecanismos de submissão do agente aos
respectivos efeitos, definidos na teoria em debate, para que se alcancem os
objetivos visados, em especial a manutenção do equilíbrio necessário nas
relações privadas. Com a superveniência do resultado danoso e presente o
nexo causal - preenchidos, assim, os três pressupostos da responsabilidade
civil: ação, dano e vínculo - surge para o lesante a obrigação de
indenizar. Deve então suportar, patrimonial ou pessoalmente, conforme o caso,
as conseqüências advindas, assumindo os ônus correspondentes, na
satisfação dos interesses do lesado. A responsabilização do agente é,
nesse sentido, a resposta do Direito a ações lesivas, assentando-se, desse
modo, a rejeição à idéia de dano injurioso. Sob o prisma do lesado,
funda-se a reação na necessidade de preservação da individualidade, a fim
de que se mantenham íntegros os valores individuais e sociais da pessoa
humana e possa ela, assim, cumprir os respectivos fins na sociedade.
Historicamente, o princípio da responsabilidade profissional do
cirurgião-dentista ficou estabelecido no instante em que o Estado exigiu a
prova de habilitação como indispensável ao exercício da clínica
dentária. Pelo Aviso de 23 de Maio de 1800, o “Príncipe Regente Nosso
Senhor” mandou executar, em caráter provisório, o chamado “Plano de
Exames”organizado pela “Real Junta do Proto-Medicato”, a qual assumira,
pela lei de 17 de junho de 1782, as funções relativas aos extintos cargos de
Físico e Cirurgião-Mor1
. Segundo Graça Leite2
, a responsabilidade do dentista, como a do médico, do engenheiro, do
farmacêutico, etc., apresenta-se com um duplo aspecto: o da responsabilidade
pessoal e o da responsabilidade pessoal e o da responsabilidade profissional.
No primeiro caso, está em jogo a sua conduta na vida privada, na vida social
ou na vida pública ou política. No segundo, consideradas são, apenas, as
ações inerentes ao exercício da profissão.
Os médicos já pretenderam fugir às sanções da lei, através da
doutrina da irresponsabilidade profissional. Argumentavam que, com o temor de
serem chamados aos tribunais, estariam tolhidos na sua liberdade de ação.
Obrigados a uma cautela que poderia resvalar para a timidez, compelidos à
não utilização de novas terapêuticas, pelo receio de que o insucesso
pudesse ser tido como efeito de falta profissional, os médicos se
restringiriam, prudentemente, à rotina de uma atividade de repetição,
anulando-se, destarte, a sua participação no desenvolvimento da própria
Medicina. Felizmente, podemos dizer que os dentistas jamais pretenderam o
privilégio de causar danos impunemente3
.
Com relação à responsabilidade profissional perante a legislação
brasileira, escreve Graça Leite4
:
O Código Civil, por exemplo, que determina a obrigação geral de
reparar danos, contida no seu artigo 159: “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar
prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”, já no seu artigo 1.545
trata, especificamente, da responsabilidade profissional: “Os médicos,
cirurgiões, farmacêuticos, parteiras, e dentistas são obrigados a
satisfazer a dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em
atos profissionais, resultar morte, inabilitação de serviço ou ferimento”.
Quanto ao Código Penal, o problema se enfeixa no artigo 15, número II,
o qual diz que o crime é culposo “quando o agente deu causa ao resultado
por imprudência, negligência ou imperícia”.
Do ponto de vista do Direito Administrativo, o Decreto n.o
20.931, de 11 de janeiro de 1932, encara a espécie, no seu artigo 11, do
seguinte modo: “Os médicos, farmacêuticos, cirurgiões-dentistas,
veterinários, enfermeiras e parteiras que cometerem falta grave ou erro de
ofício, poderão ser suspensos do exercício de suas profissões pelo prazo
de seis meses a dois anos e se exercerem função pública, serão demitidos
dos respectivos cargos”.
Consideram os autores que, para configurar-se o delito de
responsabilidade profissional, são necessários cinco elementos, a saber: o
agente, o ato profissional, a culpa, o dano e a relação de causa e efeito
entre o ato e o dano.
Lutz5
escreve que a falta cometida no tratamento odontológico poderá ter como
conseqüência civil - além da impossibilidade da cobrança de honorários,
da obrigação de restituí-los e da impossibilidade de exigir do cliente o
cumprimento do contrato porventura firmado ao iniciar o tratamento - o
pagamento de uma indenização pelo dano causado (morte, inabilitação de
servir ou ferimento e perdas e danos). As ações são movidas pelas partes
interessadas. No caso em apreço, o autor será o cliente ou seus
representantes legais (pai de clientes menores, tutor, curador, herdeiros ou
inventariantes, etc.).
Sobre os erros profissionais praticados pelos cirurgiões-dentistas em
decorrência do exercício da Odontologia, escreve Graça Leite6
.
Na verdade, a Odontologia se enquadra entre as profissões que não se
regem pelos termos da certeza. Se, no caso de um engenheiro-construtor, cuja
construção desaba por erro de cálculo, não se pode admitir escusas, em
face da natureza matemática de sua profissão, o mesmo não ocorre com a
Odontologia ou a Medicina.
Ligadas ambas à Biologia, portanto, a uma ciência não matemática,
lógico que os seus princípios não se revistam no atributo da exatidão. Ao
contrário, as suas verdades são de uma relatividade fácil de verificar. A
mais ligeira indagação histórica basta para demonstrar quão abundantes
são as verdades do passado que hoje são erros palmares.
Os erros, portanto, que são determinados pelas condições de
insuficiência da própria Odontologia, não podem, de justiça, inculpar o
cirurgião-dentista, exatamente porque decorrem, não de ignorância
inadmissível, mas do aspecto conjectural, característico da exercício da
clínica odontológica.
Assim sendo, tais erros não apresentam particularidades especiais,
vinculados que estão ao aspecto geral do grau de desenvolvimento da
Odontologia. Isso equivale a dizer que, felizmente, à medida que avança a
Ciência Odontológica, mais se restringe a área dos erros inevitáveis. Há,
entretanto, erros que são a conseqüência pura e simples de um imperdoável
estado de ignorância profissional.
O autor, ao dar continuidade ao assunto, define os erros profissionais
como atos incorretos, ora cometidos em virtude de manifesta ignorância dos
preceitos científicos e técnicos da profissão, ora em decorrência do
caráter falível da ciência correspondente, ora, ainda, em conseqüência de
imprudência ou desleixo.
Os erros profissionais admitem divisão em várias modalidades.
Lutz7
divide os erros em seis grupos:
1. Erros e acidentes na
anestesia. Embora a anestesia tenha sido aplicada de acordo com a técnica
aprovada e com os necessários cuidados, sendo necessário demonstrar que
houve falta profissional para que o profissional possa ser responsabilizado;
2. Erros de diagnóstico:
a. por ação:
. exame feito com técnica defeituosa, com descaso ou com imprudência;
. interpretação errônea de dados semiológicos, embora corretamente
obtidos;
b. por omissão:
. falta do emprego de um recurso indispensável, por exemplo, da
radiografia.
3. Erros de tratamento:
a. por ação:
. escolha de tratamento impróprio;
. emprego de instrumentos inadequados e de remédios contra-indicados,
perigosos ou trocados, má técnica nas intervenções ou no laboratório de
prótese, inclusive na confecção dos aparelhos ortodônticos;
b. por omissão:
. falta de tratamento quando ele é imprescindível à manutenção da
saúde oral do paciente;
. falta de conselhos indispensáveis.
4. Erros de prognóstico.
5. Faltas de higiene, o que
pode dar ensejo à transmissão, para o paciente, de doenças
infecto-contagiosas.
6. Erros nas perícias.
Graça Leite8
, por sua vez, divide, classifica e justifica os erros profissionais, suas
origens e graus, assim:
|
Não
culposos |
resultantes
da insuficiência da própria Odontologia |
|
|
||
Divisão
dos erros profissionais |
|
|
|
|||
|
Culposos |
simples |
de
diagnóstico de
tratamento |
|||
|
|
magistrais |
de
prognóstico |
|||
|
pressão
do fator econômico |
Origem
dos erros profissionais culposos |
fragilidade
moral do dentista |
|
falta
de vocação profissional |
|
orgulhosa
omissão das regras científicas |
Grau
dos erros profissionais culposos |
grosseiros
(imperícia) |
|
graves
(negligência) |
|
voluntários
(imprudência) |
Segundo o autor, a divisão dos erros surge dos seguintes conceitos:
Os erros culposos resultam da falta de preparo, da falta de precaução
e da falta de cuidado. Nestes casos, o evento de dano que o erro determina é
sempre o resultado óbvio do não conhecer as regras da ciência, ou do não
saber fazer segundo essas mesmas regras ou, finalmente, de ações temerárias
ou desmazeladas. São erros inevitáveis.
Os erros não culposos são os que resultam da falibilidade dos
princípios científicos que servem de suporte às profissões. São erros
inevitáveis.
Por sua vez, os erros culposos são divididos em erros culposos simples
e erros culposos magistrais. Continua o autor:
Os primeiros são cometidos por quaisquer profissionais, de nenhuma, de
pequena, ou de média notoriedade.
Os segundos são os cometidos por eminentes profissionais, senhores de
grande fama, principalmente os professores.
O autor, ao continuar a sua sistematização, subdivide tanto os erros
simples como os magistrais em erros de diagnóstico, de tratamento e de
prognóstico. Nos casos de erro de diagnóstico, considera-se duas situações
distintas. Primeiro, quando o erro é o resultado de uma propedêutica
insuficiente. Segundo, quando resulta de um raciocínio falho, defeituoso, em
virtude de não se saber interpretar o resultado dos diversos dados clínicos
ou laboratoriais.
Na esfera civil, ocorrido o dano e apurada a culpa do agente, tem-se na
sua reparação a meta final. Nessa órbita, há submissão pessoal ou
patrimonial do lesante à consecução dos fins visados, objetivando-se, sob o
prisma moral, também a prevenção de atentados aos direitos em questão. De
fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção
civil.
A sanção civil constitui, assim, meio indireto de devolução do
equilíbrio às relações privadas. Aplicando-a na prática, estabelecem-se
duas hipóteses: o agente atua para reparar os danos causados, ou então deve
dispor de parcela do seu patrimônio para arcar com a indenização a que vier
a ser condenado a pagar. Seu papel é duplo: defende o interesse privado da
vítima e possui conotações sociais.
A teoria da responsabilidade civil foi construída concentrando-se a
resposta da ordem jurídica na imposição de sacrifício ao lesante,
patrimonial ou pessoal, ou de ambas as naturezas, conforme a hipótese. Assim
se inseriram no direito escrito os regimes de responsabilidade civil e penal.
O direito à reparação compreende o poder conferido ao lesado para
obter a recomposição ou a compensação, possibilitando assim a obtenção
do devido ressarcimento por perdas havidas, nos níveis referidos, e tudo em
função das diferentes aplicações práticas do princípio central
informativo do sistema.
Realiza-se a reparação mediante a devolução das coisas ao status quo ante (restitutio in integrum), recomposição patrimonial
ou reconstituição da esfera lesada; ressarcimento de danos morais; ou,
ainda, combinação de efeitos, diante do espectro fático correspondente.
Mas, sob o aspecto moral, diante de certas peculiaridades que distinguem a
espécie da de reparação de danos materiais, é do direcionamento da
atuação do lesado no caso concreto, que se podem vislumbrar as
conseqüências para o lesante e nas áreas possíveis.
A caracterização do direito à reparação depende, no plano fático,
da concorrência dos seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado
lesivo e o nexo causal entre ambos, que são, aliás, os pressupostos da
responsabilidade civil. Entendido o direito como correlacionado à
responsabilidade do lesante, tem-se que, na configuração concreta, é da
reunião dos elementos citados que se legitima a pretensão reparatória do
lesado, a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente, conforme o caso1
.
Responsáveis são as pessoas que, direta ou indiretamente, nos termos
da lei, se relacionam com o fato gerador do dano. Com efeito, incluem-se, de
início, as pessoas que praticam atos ilícitos, por si ou por elementos
outros produtores de danos, ou exercem atividades perigosas, compreendidas,
pois, as diferentes situações de responsabilidade por fato próprio, ou de
terceiro, ou de animal, ou de coisa relacionada.
Inserem-se, então, nesse contexto, entidades ou pessoas das quais flui
a energia danificadora, ou que estão relacionadas juridicamente com o
causador da lesão. Em princípio, podem estar nesse pólo da relação
jurídica quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, de direito público ou
privado, nacionais ou estrangeiras, incluídos os próprios entes políticos,
ou seja, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; partidos
políticos; sindicatos, corporações profissionais e outras.
Tem-se, pois, que por fatos próprios ou de outrem, ou de coisas sob
sua guarda ou titularidade, pode a pessoa ser enredada nas malhas da
responsabilidade civil. No âmbito dos fatos próprios, figuram a prática do
ilícito, civil ou penal, e este, quando se atinjam direitos de pessoas
determinadas ou determináveis; a mora, ou o descumprimento culposo de
obrigação ou de contrato; e o exercício de atividades perigosas. Quanto aos
demais fatos, inserem-se, em sua órbita, os de pessoas dependentes, civil ou
economicamente, do agente; de animais sob sua guarda e de coisas de que seja
titular, ou de que tenha posse, nas condições descritas na lei.
Titulares do direito à reparação - lesados ou vítimas - são as
pessoas que suportam os reflexos negativos de fatos danosos; vale dizer, são
aqueles em cuja esfera de ação repercutem os eventos lesivos. No sistema
tradicional, podem apresentar-se nessa condição quaisquer dos entes
personalizados já indicados, públicos ou privados, individualmente
considerados. Mas, com a evolução operada, na referida linha de
coletivização da defesa de interesses, entes não personalizados e grupos ou
classes ou categorias de pessoas indeterminadas passaram também a figurar
como titulares de direito à reparação civil, inclusive a sociedade, ou
certas coletividades como um todo.
A titularidade de direitos, com respeito às pessoas físicas, não
exige qualquer requisito, ou condição pessoal: todas as pessoas naturais,
nascidas ou nascituras, capazes ou incapazes, podem incluir-se no pólo ativo
de uma ação reparatória, representadas, nos casos necessários, conforme a
lei o determina (nesse sentido, menores são representados pelos pais; loucos,
pelos curadores; silvícolas, pela entidade tutelar e assim por diante).
O direito à reparação pode projetar-se por áreas as mais diversas
das relações sociais, abrangendo pessoas envolvidas ou não em laços
contratuais. Com efeito, com ou sem prévio liame jurídico entre as partes,
é possível existir o direito em questão, à luz das distintas relações
que no cotidiano se desenvolvem.
Tomando como referência a esfera da pessoa física, verifica-se que
seus relacionamentos se estendem pelas áreas pública e privada, ocupando
posições jurídicas nos dois níveis, mesmo que não exerça atividade
específica em cada qual, exatamente em razão dos diferentes estados em que
se pode apresentar: o individual, o político, o familiar e o profissional.
Nesse sentido, como cidadão, relaciona-se necessariamente com o Estado de
origem ou com aquele que vive, conforme o caso, podendo enredar-se também sob
vínculos diversos com outros entes públicos em geral (como entidades
federativas e autarquias). De outro lado, no âmbito privado, os liames
jurídicos podem referir-se à própria personalidade do interessado
(relações personalíssimas), ou a outra pessoa a que se une sob vínculos
íntimos ou estreitos, conjugais ou parentais (relações familiares), ou
ainda com terceiros, ou com a coletividade em geral, em relações de cunho
patrimonial, envolvendo-se, inclusive, bens jurídicos apropriáveis
(obrigacionais, contratuais e reais)2
.
Nesse nível em que vem imperando a tese da reparabilidade é o da
relação entre pessoas naturais, onde também é freqüente a invasão
indevida na esfera jurídica alheia, diante da crescente ampliação dos
círculos de exposição das pessoas, ditada pelas exigências da vida atual,
a par de fatores outros, já enunciados, em que avultam os referenciados à
subjetividade humana.
A pessoa pode ser atingida em diferentes ambientes, em todos os estados
e sob posições as mais diversas no relacionamento jurídico: assim, em seu
estado individual, por interferências indevidas em seu lar, por invasão de
sua intimidade, por agressões e delitos outros, por descumprimento de
obrigações assumidas por outrem e por fenômenos lesivos outros que têm
sido constatados na prática; e, de outro lado, pode ser colhida, como
cidadão comum, como chefe de família, como devedor, como credor, como
consumidor, e outras tantas situações possíveis.
Os fatos podem envolver, direta ou indiretamente, pessoas já
vinculadas, ou não, em relação jurídica, servindo-se o agente, às vezes,
de pessoas diversas, ou de coisas, para o alcance do fim lesivo. Com isso,
caracterizam-se, em concreto, as várias modalidades de responsabilidades
existentes e referidas, ou seja, por fato próprio, de outrem, ou de animal ou
de coisa integrante de seu patrimônio. Ademais, os reflexos advindos dos
fatos lesivos podem estender-se pelos planos moral e material, ensejando assim
a cumulação de pedidos de reparação3
.
Relações patrimoniais têm suscitado lesões de cunho moral, dada a
interpenetração de interesses e a diversidade de efeitos que das ações
humanas podem advir. Suscetíveis de surgir em negociações preliminares, em
relações contratuais, ou mesmo, depois de extinto o vínculo ensejam elas a
reparação pela teoria citada, como, por exemplo, de promessas unilaterais
enganosas, de declarações de intenção dissociadas da real vontade do
interessado, de descumprimento de obrigações assumidas por meio de contrato.
Ademais, nessas situações podem enlaçar-se parentes ou estranhos,
respondendo pelas conseqüências o lesante, tanto por culpa ou por dolo, ou
mesmo pela teoria do risco, consoante as circunstâncias e a natureza do fato
gerador. Anote-se, também, que esses danos podem surgir nas diferentes
posições em que se apresenta a pessoa nas relações negociais, ou seja,
como credor, como devedor, ou como interveniente (garante, intermediador,
associado e outros) e, muitas vezes, como conseqüência direta e imediata do
inadimplemento da obrigação, ou do contrato celebrado.
Ora, tal posicionamento foi muito discutido na doutrina, que, de
início, não entendia pudessem surgir danos morais de liames negociais. Mas,
com a evolução do pensamento jurídico, alcançou-se essa compreensão,
sendo ora a matéria admitida, com tranquilidade, inclusive na
jurisprudência.
É verdade que, normalmente, defluem danos materiais das relações
patrimoniais, pois nessa esfera buscam as partes a satisfação de interesses
econômicos, esgotando-se os seus efeitos, pois, de regra, no plano referido,
com a não execução de obrigações contratuais. Podem, no entanto, ações
ou omissões de qualquer das partes ofender a moralidade da outra, fazendo
emergir, assim, a temática em questão, em diferentes contratos, ou em
negociações assumidas na vida negocial, nas quais se atinjam a
personalidade, ou bens de estimação do lesado. Assim, por descumprimento de
obrigação, por mora ou por força de cumprimento defeituoso, conseqüências
lesivas de ordem moral são freqüentes na vida de relações, a exigir a
devida reparação. Mesclam-se a esse contexto ilícitos outros, de cunho
extracontratual, que divergências, discussões, intrigas, ou outros elementos
negativos podem ocasionar, provocando, em concreto, a referida cumulação de
responsabilidades.
Inúmeras são as situações fáticas possíveis, diante da vastidão do universo negocial em que se transitam as pessoas na satisfação de seus múltiplos e incessantes interesses e objetivos. Nesse sentido, seja na vida comum de relações, seja no exercício de profissão, seja em atividades de lazer, seja em vinculação de cunho necessário, é extensa e multifária a gama de entrelaçamento possíveis, de sorte a não permitir uma sistematização própria. Algumas relações podem, todavia, ser lembradas, para que se discirna, desde logo, o alcance prático da problemática em curso: assim, podem detectar-se danos morais na aquisição de produto para consumo (como na compra de alimento deteriorado cuja constatação se verifica somente no momento da solenidade a que se destinava); na locação de automóvel ou de imóvel para uso (como na locação de imóvel para férias, em que se observa, depois, a existência de vícios que impedem o seu uso); na submissão a tratamento médico ou hospitalar contratado (como nos casos de incompetência ou imprestabilidade do eleito); na integração a consórcio para aquisição de aparelho eletrônico (em que, por exemplo, se constata a existência de obstáculos intransponíveis para o interessado), e assim por diante4 .
4.6
A cumulatividade das reparações por danos morais e materiais
A reparação pode, por fim, compreender a satisfação de danos morais
e materiais, uma vez verificados reflexos nas esferas da moralidade e
patrimonialidade do lesado. Tem-se, assim, a cumulação de pedidos, por danos
morais e por danos materiais, perfeitamente admissível em uma só ação,
dada a compatibilidade entre eles existente. Ora, discutida também por certo
tempo, vem atualmente sendo concedida pela jurisprudência, uma vez firmada a
tese da reparabilidade de danos morais. É também aspecto de relevo, já
assentado, na moderna teoria de reparação de danos.
Possibilita essa orientação que o lesado consiga, em uma só demanda,
a realização plena dos direitos atingidos, sancionando-se, de modo cabal, o
lesante, na consecução dos fins visados nessa área do Direito.
O estatuto processual contempla a possibilidade de cumulação de
pedidos. Assim, não obstante sejam autônomos os pedidos, podem eles
coexistir, e, quando derivados de um mesmo fato, nada mais lógico e racional
que a reclamação seja feita em uma mesma ação. Atende essa possibilidade
à economia processual e ao interesse da Justiça, que vem sendo acolhida em
nossos tribunais.
Pondere-se, entretanto, que não se trata de diretriz obrigatória para
o lesado, de vez que não pode ter interesse, ou a oportunidade não lhe
parecer adequada, enfim, ocorrer a interferência de fatores que desaconselhem
os pedidos cumulados. Mas, como regra geral, é mais conveniente a dedução
de ambos os pedidos, quando presentes os pressupostos de direito, em
particular a existência de efeitos das duas ordens oriundos do mesmo fato
como, por exemplo, no ataque à honra que produza reflexos patrimoniais, com a
perda de negócios encetados, ou vice-versa; na violação a direitos
patrimoniais que fira a moral do autor, na violação a direitos contratuais
que atinjam a moralidade alheia, como o descumprimento de obrigação de
entrega de aparatos para solenidade programada, e outros já mencionados.
Conforma-se, ademais, a cumulatividade das reparações às
necessidades da própria organização judiciária, pois evita a repetição
desnecessária de ações, entre as mesmas partes e sobre a mesma base
fática.
Realiza-se, assim, em sua plenitude, a satisfação dos interesses
lesados em um só processo, como o manda um sistema coerente de distribuição
de justiça5
.
A responsabilidade profissional dos médicos e enfermeiros (e demais
trabalhadores da saúde) por atos praticados, ou não praticados, no
exercício da sua atividade profissional foi estudada por Amaral1
. O autor se disse desanimado ao pesquisar o assunto para patrocinar a defesa
de um cliente seu, e constatar a escassez do assunto na literatura jurídica
daquele país.
O Código Civil português, no seu artigo 483, estabelece: “1. Aquele
que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou
qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica
obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só
existe a obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos
especificados na lei.”2
No mesmo diploma legal, no seu artigo 562, está previsto: “Quem
estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que
existiria, se não tivesse verificado o evento que obriga à reparação”.
Esse é o princípio geral que rege a obrigação de indenização.
O artigo seguinte, 563, do mesmo diploma legal, por sua vez, determina
o nexo de causalidade entre a ação/omissão do agente e o dano, e
estabelece: “a obrigação de indemnização só existe em relação aos
danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.”
O Tribunal da Relação de Lisboa emitiu o seguinte acórdão, tratando
do tema da Responsabilidade Civil, Médicos - Odontologia - Ônus da prova3
:
I - Tem todo o interesse - em acção de responsabilidade civil
resultante do exercício da medicina - saber qual a natureza, contratual ou
extracontratual, dessa responsabilidade: em primeiro lugar, porque, segundo o
entendimento generalizado no domínio do Código de 1867, a culpa,
relativamente à responsabilidade, deveria ser apreciada, até porque nesse
sentido apontava o artigo 717.o, d 3.o,
tomando como padrão a diligência normal do agente (culpa em concreto),
enquanto que, na responsabilidade extracontratual, o deveria ser em absoluto,
isto é, de harmonia com as diligências de um homem médio, de um bom pai de
família; em segundo lugar, porque se entendia que o ônus da prova da culpa
ou negligência impendia sobre o lesador ou lesado, respectivamente.
II - No concurso das duas espécies de responsabilidade, deve dar-se ao
lesado a faculdade de optar por aquela que mais lhe convier.
III - Dano
injusto, para o efeito do artigo
28.o do Decreto-Lei n.o 32171, de 29 de Julho de
1942, é todo aquele que resulte da violação de direitos ou de interesses
juridicamente protegidos.
IV - Só age com negligência o médico que tenha procedido por forma
diferente daquela em que, em circunstâncias idênticas, teria actuado
qualquer médico prudente, sob pena de se tolher toda a iniciativa do médico,
impedindo-o da prescrição de todo o medicamento ou administração de
tratamentos a respeito dos quais houvesse a certeza da sua absluta inocuidade,
o que não conviria à ciência médica, nem à generalidade das pessoas.
V - O artigo 80.o do Estatuto da Ordem dos Médicos, ao
prescrever o aviso prévio ao doente dos riscos de certo tratamento, deve
entender-se aplicável somente nos casos em que do tratamento, resultem com
frequência e com sérias probabilidades estados mórbidos, pois o médico
não deve atemorizar o doente exagerando os riscos, que são sabidos, mas
raramente se realizam.
VI - Não deve ser responsabilizado civilmente o médico estomatologista
que, para tratamento duma fístula na boca, após tratamento com antibióticos
e feitura de radiografia que nada acusou de anormal, aplicou bocalmente por
instilação um soluto de 3 cm3 de titotricina por meio de seringa rômbica,
vindo a verificar-se acidentalmente a absorpção do líqüido pelos tecidos,
com edema e passagem lenta deste a assimetria facial por hipoplasia da
região, não se tendo conseguido provar se tal absorpção resultou de
contracção não aparente do doente, sensibilização, falso trajecto não
dectando no exame radiológico ou simples processo evolutivo normal da cura de
infecção antiga por cicatrização dos tecidos afectados, ou de qualquer
outra causa.
VII - Tal tratamento, por corrente, não pode considerar-se temerário e
exigindo, por isso, pré-aviso ao doente.
Acórdão de 4 de julho de 1973.
Recurso n.o 10642.
Saliente-se, no entretanto, que o enriquecimento deste trabalho com a
obra relacionada aos profissionais portugueses deve ser vista com a ressalva
de que, no nosso país irmão, a Odontologia é exercida pelos
médicos-dentistas (médicos estomatologistas), ou seja, profissionais que se
graduaram na Medicina e se especializaram no exercício da Odontologia. Apenas
recentemente, nos últimos anos, é que os cursos de Odontologia estão sendo
instalados em Portugal, proporcionando às pessoas que queiram lá exercer a
profissão de cirurgião-dentista a oportunidade de cursar a graduação pura
e simplesmente em Odontologia.
A mesma dificuldade enfrentada por Jorge Pessoa Amaral ao estudar a
responsabilidade profissional dos médicos e enfermeiros e demais
profissionais da saúde em Portugal também foi por nós enfrentada ao
elaborar o presente trabalho: a falta de obras na literatura que tratam do
assunto.
Para a pesquisa do assunto em tela junto aos tribunais, com o evidente
intuito de enriquecer o presente trabalho e dotá-lo de atualidade, lançou-se
mão da obra informatizada JUIS
- Jurisprudência informatizada Saraiva, de publicação da Saraiva
Data, publicada em CD-ROM. Para tal pesquisa, forneceram-se as palavras-chaves
para a procura do assunto RESPONSABILIDADE
CIVIL. Como resposta, encontraram-se 4.553 acórdãos proferidos pelos
seguintes tribunais: Superior Tribunal de Justiça, 1o. e 2o.
Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.
Dando continuidade à consulta, delimitou-se ainda mais o campo de
pesquisa: entre os acórdãos encontrados, pesquisou-se a ocorrência das
palavras DENTISTA e CIRURGIÃO-DENTISTA para que fosse a pesquisa restrita ao tema RESPONSABILIDADE
CIVIL X CIRURGIÃO-DENTISTA. Resultado: NENHUM
acórdão que tratasse do tema foi encontrado.
A não inclusão neste trabalho de acórdãos proferidos nos tribunais
a respeito da responsabilidade civil de médicos, para que pudessem ser
extrapolados para campo do cirurgião-dentista, deve-se ao fato de que existem
inúmeras diferenças entre os dois profissionais, que vão desde a formação
histórica das profissões ao prestígio social de que cada um deles goza no
meio em que vivem. A semelhança restringe-se ao fato de que esses
profissionais, nas suas atuações, procuram, sempre, como objetivo final, a
preservação ou restabelecimento da saúde das pessoas, cada qual em sua
área de atuação.
Dando enfoque ao âmbito administrativo, Ferreira1
publicou dados estatísticos referentes aos trabalhos desenvolvidos na
Comissão de Ética do Conselho Regional de Odontologia de São Paulo - CROSP,
no período de 1990 a 1994. Em 1990, instauraram-se 34 processos éticos
contra os cirurgiões-dentistas; em 1991, 98 processos; em 1992, 121; em 1993,
77; e, em 1994, instauraram-se 194 processos éticos com o intuito de apurar
eventuais deslizes dos profissionais da Odontologia.
Desses processos instaurados no período citado, 524 no total, apenas 7
em 1990 e 2 em 1991 versavam sobre reclamações de tratamento odontológico,
sendo que, pelas informações, é impossível determinar se, em alguns desses
casos, haveria situação que caracterizasse a responsabilidade profissional
do cirurgião-dentista sobre o fato ocorrido, se condenado ele fosse. O autor
afirma, em seu trabalho, que, para se constituir a responsabilidade
odontológica, são necessários alguns elementos: o agente, o ato, a
ausência de dolo, o dano e o nexo causal.
Assim, salvo erro no processo de levantamento de dados, verifica-se uma
quase ou total inexistência de acórdãos proferidos pelos tribunais
consultados, responsabilizando o cirurgião-dentista pela indenização do
dano moral causado ao paciente. Tal situação repete-se no âmbito
administrativo, como constatado nos dados revelados pelo CROSP. Para explicar
tal fato, pensa-se em:
. o erro existe, o dano
também, pois seria impossível imaginar a prática da Odontologia pelos
profissionais isenta de erro, em termos gerais;
. será que a reclamação
judicial pleiteando a reparação de danos causados ao paciente pelo
cirurgião-dentista existe? Em caso afirmativo, porque não chega aos
tribunais como recurso interposto da decisão proferida pelos órgãos
julgadores inferiores?
. os pacientes têm
esclarecimento suficiente sobre os seus direitos à reparação de eventuais
danos materiais ou morais causados pelo cirurgião-dentista às suas pessoas?
Se são esclarecidos, porque não os pleiteiam em juízo?
Enfim, o assunto é muito amplo, e comporta inúmeras hipóteses para
tentar explicá-lo. Talvez seja necessário até mesmo o trabalho exaustivo de
levantamento da existência desse tipo de ação nos órgãos jurisdicionais
de instâncias inferiores para estabelecer, com mais precisão, o problema da
RESPONSABILIDADE CIVIL X CIRURGIÃO-DENTISTA em juízo.
O assunto será corretamente estudado quando trabalhos científicos,
pesquisas, estudos forem empreendidos, dotados de metodologia científica
adequada, o que possibilitará o levantamento da real situação do assunto em
todos os níveis (administrativos e judiciais) possíveis, com suas possíveis
explicações.
O profissional formado em Odontologia, cirurgião-dentista, possui uma
área de atuação delimitada pelos conhecimentos obtidos ao longo de sua
formação acadêmica. Deve ele exercer a profissão dentro dos melhores
padrões técnicos, éticos e morais.
Quando se estabelece a relação profissional de trabalho entre o
cirurgião-dentista e determinado paciente que o procura, esse liame,
inevitável e indiscutivelmente, trará reflexos no campo jurídico.
A relação paciente profissional é de natureza contratual, onde as
partes assumem, embora na quase totalidade das vezes sob a forma tácita,
direitos e obrigações. O que se verifica é o estabelecimento, entre as
partes, de um contrato bilateral de prestação de serviço, no qual o
paciente contrata os serviços profissionais e assume a obrigação de
remunerá-los; por outro lado, o cirurgião-dentista assume a obrigação de
prestar os seus serviços especializados, compreendidos entre aqueles
previstos no rol de sua atividade profissional, e recebe como
contraprestação os seus honorários profissionais.
Sem dúvida, a relação paciente-profissional é de natureza pessoal.
Ocorre que, em determinadas situações, durante o exercício da
Odontologia ou a pretexto de exercê-la, embora a obrigação assumida pelo
profissional seja de meio, e não de fim, surgem resultados indesejáveis para
as partes, desequilibrando a relação privada que se estabelece entre
contratante e contratado. Esse desequilíbrio, na maioria das vezes, acontece
com o paciente sendo vítima do resultado danoso, e o profissional como agente
causador. Quando isso ocorre, o cirurgião-dentista assume o papel de
responsável pela reparação, e o paciente o de titular à reparação do
dano ocorrido, segundo o previsto no artigo 1545 do Código Civil pátrio.
O dano causado pelo cirurgião-dentista ao seu paciente é, na maioria
das vezes, moral, por ser de difícil dimensionamento econômico, e por
envolver, em grande parte das situações, a integridade do paciente. Nada
obsta, no entretanto, que o profissional cause um dano patrimonial ao
paciente, como decorrência da relação que se estabelece entre as partes.
Para a caracterização do direito à reparação do paciente, pelo
profissional, do dano causado à sua pessoa, tem-se como imprescindível a
ocorrência de que o resultado lesivo tenha sido causado com a concorrência
dos seguintes elementos: o ato do profissional, o resultado lesivo, o nexo
causal entre ambos, e a ausência de dolo.
Com relação, ainda, à ação do profissional, o cirurgião-dentista
deve ter atuado com culpa, resultante de atos praticados com imprudência,
negligência ou imperícia.
A determinação do reflexo patrimonial desse dano moral causado ao
paciente é de difícil empreita, sendo que a situação fática comporta
inúmeras considerações, tais como: localização da lesão, idade do
paciente, sexo, condição psicológica, profissão, extensão da lesão,
condição sócio-econômica, etc.
Há de se salientar, no entanto, que, ao longo dos anos, os
profissionais da Odontologia jamais pretenderam esconder-se sob o escudo
corporativista do argumento de que a cautela para evitar o erro profissional
os levaria ao exercício profissional limitado, como afirmaram os médicos. A
classe odontológica sempre assumiu os resultados praticados, sejam eles bons
ou maus, pelos seus profissionais.
Por fim, verifica-se a pobreza do assunto em tela nas literaturas
específicas das áreas envolvidas, ou seja, da Odontologia e do Direito,
sendo que, em relação à profissão odontológica particularmente, quase
não existem obras sobre Odontologia Legal, e as existentes são antigas e
carentes de atualização. O assunto deve ser mais estudado para que se
aperfeiçoem as relações entre os cirurgiões-dentistas e a sociedade como
um todo.
AMARAL,
JORGE PESSOA A responsabilidade profissional dos médicos e
enfermeiros (e demais trabalhadores da saúde). Coimbra, edição do
autor, 1983. 177 p.
BITTAR,
CARLOS ALBERTO Reparação civil por danos morais. São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1993. 254 p.
CAHALI,
YUSSEF SAID Dano
e indenização. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980.
166 p.
FERREIRA,
AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA Dicionário
Eletrônico da Língua
Portuguesa. Rio de Janeiro,
Nova Fronteira, 1995.
FERREIRA,
AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA Novo
Dicionário da Língua
Portuguesa. 1a
edição (3a impressão). Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1994.
1517 pág.
FERREIRA,
RICARDO ALEXINO. No banco
dos réus. Rev. Assoc. Paul.
Cirug. Dent. 49
(4): 259-67 jul./ago.
1995.
GRAÇA
LEITE, WALDEMAR Odontologia Legal. Salvador, Era Nova, 1962. 311 p.
MAGALHÃES,
TERESA ANCONA LOPEZ DE O
dano estético (responsabilidade
civil). São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1980. 123 p.
MERJANE,
THEODORO Perfil profissional do professor do curso de Odontologia da
Universidade Federal de Uberlândia e subsídios para avaliação
curricular.
Universidade de Ribeirão Preto, Centro de
Pós-graduação. Ribeirão Preto, 1993. 221 p.
MONTEIRO,
WASHINGTON DE BARROS Curso
de Direito Civil. Direito das
Obrigações -
1a. parte. 25a. edição. São Paulo, Saraiva, 1991.
350 p.
LUTZ,
GUALTER ADOLPHO Erros e acidentes em odontologia. Rio de Janeiro, 1938.
264 p.
RODRIGUES,
SILVIO Direito Civil.
Responsabilidade Civil. Vol. IV. 12a. ed. São
Paulo, Saraiva, 1989. 298.
SILVA,
WILSON MELO DA O dano moral e sua reparação. 3a. ed. Rio de Janeiro,
Forense, 1983. 728 p.
Esse trabalho foi elaborado seguindo a metodologia científica
preconizada na obra:
MARCANTONIO,
ANTONIA TEREZINHA et al. Elaboração
e Divulgação do
Trabalho Científico. São
Paulo, Atlas, 1993. 92 p.
1
Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário
eletrônico da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1995.
2
Lei 5.081, de 24 de agosto de 1966. Presidente H. Castello Branco. Regula o
exercício da Odontologia. Publicada no DO de 26 de agosto de 1966.
3
Merjane, Theodoro. Perfil
Profissional do professor do curso de odontologia da Universidade Federal de
Uberlândia e subsídios para avaliação curricular. Universidade de
Ribeirão Preto, Centro de Pós-Graduação, Ribeirão Preto, 1993. Pág.
16-17.
4
Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo
Dicionário da Língua Portuguesa. 1a edição (3a
impressão). Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1994. pág. 421.
5
Rodrigues, Silvio. Direito Civil - Responsabilidade
Civil. Volume IV, 12a edição atualizada. São Paulo,
Saraiva, 1989. Pág. 13.
1
Monteiro, Washington de Barros. Curso
de Direito Civil. Direito das Obrigações. 1a. parte. 25a.
ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 52.
1
Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT, 1993, p. 12.
2
Magalhães, Teresa Ancona Lopez de. O
dano estético (responsabilidade civil). São Paulo, RT, 1980, p.5.
3
Cahali, Yussef Said. Dano e
indenização. São Paulo, RT, 1980, p. 7.
4
Magalhães, Teresa Ancona Lopez de. O
dano estético (responsabilidade civil). São Paulo, RT, 1980, p.6.
5 Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT, 1993, p. 32.
6 Cahali,
Yussef Said. Dano e indenização.
São Paulo, RT, 1980, p. 9.
7
Magalhães, Teresa Ancona Lopez de. O
dano estético (responsabilidade civil). São Paulo, RT, 1980, p. 8.
8 Monteiro,
Washington de Barros. Curso de
Direito Civil. Direito das Obrigações. 1a. parte. 25a.
edição. São Paulo, Saraiva, 1991. p. 392.
9 Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT, 1993, p.41.
10 Silva,
Wilson Melo da. O dano moral e sua
reparação. 3a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 1.
11 Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT, 1993, p. 47.
12 Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT, 1993, p. 53.
1 Graça
Leite, Waldemar. Odontologia Legal.
Salvador, Era Nova, 1962. p. 193.
2
Id. Ibid., p. 196.
3 Graça
Leite, Waldemar. Odontologia Legal.
Salvador, Era Nova, 1962, p. 198-9.
4 Id. Ibid.,
p. 201.
5 Lutz,
Gualter Adolpho. Erros e acidentes em
odontologia. Rio de Janeiro, 1938. p. 41.
6 Graça
Leite, Waldemar. Odontologia Legal.
Salvador, Era Nova, 1962, p. 221.
7 Lutz,
Gualter Adolpho. Erros e acidentes em
odontologia. Rio de Janeiro, 1938. p. 50.
8 Graça
Leite, Waldemar. Odontologia Legal.
Salvador, Era Nova, 1962. p. 222-7.
1 Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT. 1993. p. 111-32.
2 Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT. 1993. p. 151-76.
3 Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT. 1993. p. 176-7.
4 Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT. 1993. p. 189-90.
5 Bittar,
Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. São Paulo, RT. 1993. p. 229-31.
1 Amaral,
Jorge Pessoa. A responsabilidade
profissional dos médicos e enfermeiros (e demais trabalhadores da saúde).
A responsabilidade das administrações hospitalares. Coimbra, edição
do autor, 1983, 177 p.
2 Amaral,
Jorge Pessoa. A responsabilidade
profissional dos médicos e enfermeiros (e demais trabalhadores da saúde).
A responsabilidade das administrações hospitalares. pág. 11.
3 Id. Ibid.
Obra citada, pág. 105-6.
1 Ferreira,
Ricardo Alexino. No banco dos réus. Rev. Assoc. Paul. Cirug. Dent. 49 (4):
259-67 jul./ago. 1995.