1.
INTRODUÇÃO
Tendo
como tema central os Direitos da Personalidade, tema e objetivo dos nossos
estudos, o presente seminário tem por objetivo discutir o dano moral
e a sua liquidação, oriundo das ofensas a esse ramo do Direito,
destacado dos demais por mera questão didática.
2.
CONCEITOS DE DANO MORAL
Os
ensinamentos de BITTAR[1]
são claros, ao estabelecer a correlação entre direito
e dano. Vejamos:
“O
Direito regula, na defesa dos valores maiores da sociedade e da pessoa,
os efeitos decorrentes de fatos humanos produtores de lesões a certos
interesses alheios protegidos e, com isso, garante a fluência natural
e pacífica das interações sociais. O agente de fatos
lesivos que lhe possam ser imputáveis, subjetiva ou objetivamente,
arca com o ônus correspondente, tanto em seu patrimônio como
em sua pessoa, ou em ambos, e assume a obrigação de indenizar
danos provocados, contra ius, a pessoas, ou a bens e a direitos alheios.
Dano é, nesse contexto, qualquer lesão injusta a componentes
do complexo de valores protegidos pelo Direito, incluído, pois,
o de caráter moral.”
MAGALHÃES[2]
expõe, para definir dano:
“Etimologicamente
dano vem de “demere” que significa tirar, apoucar, diminuir. Portanto,
a idéia de dano surge das modificações do estado de
bem-estar da pessoa, que vem em seguida à diminuição
ou perda de qualquer dos seus bens originários ou derivados extrapatrimoniais
ou patrimoniais. O conceito clássico de dano, aquele que se encontra
na maioria dos autores que trataram do assunto, sendo por isso o mais divulgado,
é o que entende o dano como uma diminuição do patrimônio,
patrimônio tanto material quanto moral.”
Continua
os seus ensinamentos a brilhante autora:
“O
dano, como conseqüência do ilícito civil ou do inadimplemento
contratual, é elemento impres-cindível na configuração
da respon-sabilidade civil, sem o qual não existe. No campo civil,
a responsabilidade é medida pela extensão do dano e não
pelo grau de culpa, podendo mesmo a culpa levíssima gerar a obrigação
de indenizar (“In lege Aquilia et levissima culpa venit”). Sabemos que
a situação diferente dessa se apresenta no Direito Penal,
pois pode haver pena sem ter havido dano (Ex: tentativa de determinado
crime). Portanto, para o Direito Civil, não havendo dano não
há indenização. Aliás, nem se pode falar em
ilícito civil sem a existência de um prejuízo; é
este elemento que dá conteúdo ao ato ilícito. Por
outro lado, admi-te-se a indenização no caso de danos provocados
por atos ilícitos, como os praticados em legítima defesa,
em estado de necessidade e no exercício regular de um direito.”
CAHALI[3]
afirma que é possível distinguir-se, no âmbito dos
danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos chamados danos
morais, de outro; respectivamente, o verdadeiro e o próprio prejuízo
econômico, e o sofrimento psíquico ou moral, as dores, etc.
A caracterização do dano extrapatrimonial tem sido deduzida
na doutrina sob a forma negativa, na sua contraposição ao
dano patrimonial, ou seja, “dano patrimonial é o dano que atinge
o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o
que, só atingindo o devedor (sic) como ser humano, não
lhe atinge o patrimônio”, segundo o conceito de Pontes de Miranda,
citado pelo autor.
MAGALHÃES[4]
escreve sobre o assunto:
“Os
danos morais podem ser das mais variadas espécies. Os principais
citados pela doutrina, são os que trazem prejuízo: à
reputação, à integridade física, como o dano
estético, ao direito moral do autor, ao direito de uma pessoa ao
nome, às convicções de alguém, às pessoas
que a vítima do dano tem afeto, como por exemplo a morte de um filho,
à integridade da inteligência, à segurança e
tranqüilidade, à honra, ao cônjuge por aquele que ocasionou
o divórcio, à liberdade, aos sentimentos afetivos de qualquer
espécie, ao crédito, etc.”
SILVA[5]
define o que seja dano moral em sua obra:
“Danos
morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou
pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se
por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio
material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível
de valor econômico. Jamais afetam o patrimônio material, como
o salienta Demogue. E para que facilmente os reconheçamos, basta
que se atente, não para o bem sobre que incidiram, mas, sobretudo,
para a natureza do prejuízo final. Seu elemento característico
é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os
sofrimentos meramente físicos, quanto os morais propriamente ditos.
Danos morais, pois, seriam, exemplificada-mente, os decorrentes das ofensas
à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às
crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie,
à liberdade, à vida, à integridade corporal.”
BITTAR[6]
observa que os danos materiais e danos morais são aspectos particulares
da categoria jurídica dos danos reparáveis, ou seja, dos
desequilíbrios ou das distorções injustas verificadas
na esfera jurídica geral de qualquer titular de direitos.
O
mestre citado no parágrafo anterior (op. cit., pág. 47) divide
os danos morais em puros e reflexos. São puros os danos morais que
se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, enquanto
os reflexos constituem efeitos ou interpolações de atentados
ao patrimônio ou aos demais elementos materiais do acervo jurídico
lesado. Confinam-se os primeiros no âmago da personalidade, ao passo
que os outros extrapolam à parte inicialmente atingida (assim, o
uso indevido de imagem alheia pode produzir somente descontentamento ou
insatisfação para o lesado; mas, dependendo de fatores outros,
até a perda da consideração social, ou de amigos,
ou de certa clientela, ou de negócios em geral, em função
do vulto assumido pela divulgação e em razão das peculiaridades
da utilização).
Observa-se,
na análise da categoria dos danos morais, que, no respectivo âmago,
se encontra a antinomia a atributos personalíssimos reconhecidos
aos titulares de direitos. Reveste-se, pois, de caráter atentatório
à personalidade, de vez que se configura através de lesões
a elementos essenciais da individualidade.
Ora,
por essa razão é que recebe a repulsa do Direito, que, como
já anotado, procura realizar a defesa dos valores básicos
da pessoa e do relacionamento social. Nesse sentido, tem-se que fatos lesivos
a certos componentes da personalidade produzem danos morais, os quais,
na prática, devem ser ressarcidos, a fim de que se faça a
devida justiça, especialmente em razão da orientação
de que todo dano há de justificar ação tendente à
obtenção da necessária reparação.
“O
interesse em restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial violado
pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil. Na responsabilidade
civil são a perda ou a diminuição verificadas no patrimônio
do lesado e o dano moral que geram a reação legal, movida
pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco.
O autor do dano tem o dever de indenizar, fundado sobre a responsabilidade
civil para suprimir a diferença entre a situação do
credor, tal como esta se apresenta em conseqüência do prejuízo,
e a que existiria sem este último fato. Para que haja dano indenizável,
será imprescindível a ocorrência dos seguintes requisitos:
a) diminuição ou destruição de um bem jurídico,
patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção
de dano pressupõe a do lesado; b) efetividade ou certeza do dano,
porque a lesão não poderá ser hipotética ou
conjectural; c) relação entre a falta e o prejuízo
causado; d) subsistência do dano no momento da reclamação
do lesado; e) legitimidade, uma vez que a reparação só
pode ser pleiteada pelo titular do direito atingido; f) ausência
de causas excludentes de responsabilidade, pois pode ocorrer dano de que
não resulte dever ressarcitório, como o causado por caso
fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, etc.”
A
reação da ordem jurídica a ações lesivas
manifesta-se através de mecanismos de submissão do agente
aos respectivos efeitos, definidos na teoria em debate, para que se alcancem
os objetivos visados, em especial a manutenção do equilíbrio
necessário nas relações privadas. Com a superveniência
do resultado danoso e presente o nexo causal - preenchidos, assim, os três
pressupostos da responsabilidade civil: ação, dano e vínculo
- surge para o lesante a obrigação de indenizar. Deve então
suportar, patrimonial ou pessoalmente, conforme o caso, as conseqüências
advindas, assumindo os ônus correspondentes, na satisfação
dos interesses do lesado. A responsabilização do agente é,
nesse sentido, a resposta do Direito a ações lesivas, assentando-se,
desse modo, a rejeição à idéia de dano injurioso.
Sob o prisma do lesado, funda-se a reação na necessidade
de preservação da individualidade, a fim de que se mantenham
íntegros os valores individuais e sociais da pessoa humana e possa
ela, assim, cumprir os respectivos fins na sociedade (BITTAR[8]).
5.
DA LEGITIMIDADE PASSIVA – DA RESPONSABILIDADE DE INDENIZAR OS DANOS MORAIS
CAUSADOS
Responsáveis
pela indenização do dano moral são as pessoas que,
direta ou indiretamente, nos termos da lei, se relacionam com o fato gerador
do dano. Com efeito, incluem-se, de início, as pessoas que praticam
atos ilícitos, por si ou por elementos outros produtores de danos,
ou exercem atividades perigosas, compreendidas, pois, as diferentes situações
de responsabilidade por fato próprio, ou de terceiro, ou de animal,
ou de coisa relacionada.
Inserem-se,
então, nesse contexto, entidades ou pessoas das quais flui a energia
danificadora, ou que estão relacionadas juridicamente com o causador
da lesão. Em princípio, podem estar nesse pólo da
relação jurídica quaisquer pessoas, físicas
ou jurídicas, de direito público ou privado, nacionais ou
estrangeiras, incluídos os próprios entes políticos,
ou seja, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
partidos políticos; sindicatos, corporações profissionais
e outras.
Tem-se,
pois, que por fatos próprios ou de outrem, ou de coisas sob sua
guarda ou titularidade, pode a pessoa ser enredada nas malhas da responsabilidade
civil. No âmbito dos fatos próprios, figuram a prática
do ilícito, civil ou penal, e este, quando se atinjam direitos de
pessoas determinadas ou determináveis; a mora, ou o descumprimento
culposo de obrigação ou de contrato; e o exercício
de atividades perigosas. Quanto aos demais fatos, inserem-se, em sua órbita,
os de pessoas dependentes, civil ou economicamente, do agente; de animais
sob sua guarda e de coisas de que seja titular, ou de que tenha posse,
nas condições descritas na lei.
ALVES[9]
abordou o assunto da seguinte forma:
“19.6
- Recusa de Pagamento de Cheques Regulares e Cobertos Provisão de
Fundos. O
banco responde, quer pelo dano material, seja pelo moral puro. O Supremo
Tribunal apreciou a hipótese e assentou, no caso decidendo, que
a restituição sem causa de cheque com a nota de inexistirem
fundos disponíveis em poder do banco sacado, a despeito da existência
de provisão suficiente desses fundos, causa dano moral ao ofendido.
Com isso, ele tem direito à correspondente indenização,
não sendo exigível a comprovação de reflexo
patrimonial do prejuízo.”
DINIZ[10]
comenta:
“A
propósito, claro é o teor da ementa publicada em Lex-JSTF
98/268: "Dano moral puro. Restituição indevida de cheque,
com a nota 'sem fundos', a despeito de haver provisão suficiente
destes. Cabimento da indenização, a título de dano
moral, não sendo exigível a comprovação de
reflexo patrimonial do prejuízo. Recurso Extraordinário de
que não se conhece, por não estar caracterizada a negativa
de vigência do art. 159 do Código Civil e do art. 333 do Código
de Processo Civil, tampouco o alegado dissídio jurisprudencial."”
O acórdão
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
na dicção do Desembargador Cezar Peluso bem equacionou a
questão. Com
efeito, assentou, na indenização do dano moral oriundo de
restituição indevida de cheque, com nota de falta de fundos,
quando os havia;` não se trata de pecunia doloris ou pretium
doloris, que se não pode avaliar e pagar; mas satisfação
de ordem moral, que não ressarce prejuízos e danos e abalos
e tribulações irressarcíveis, mas representa a consagração
e o reconhecimento, pelo direito, do valor e importância desse bem,
que se deve proteger tanto quanto, senão mais do que os bens materiais
e interesses que a lei protege.
ALVES[11]
conclui, enfaticamente:
“Devolvido
cheque no suposto da inexistência de fundos disponíveis em
poder do sacado, quando os tinha o sacador em montante suficiente ao pagamento
do título, há somente por isso, sem mais, dano moral ao emissor
da cártula.”
(negritos nossos).
6.
DA LEGITIMIDADE ATIVA – DO DIREITO À PERCEPÇÃO DA
INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS SOFRIDOS
Titulares
do direito à reparação - lesados ou vítimas
- são as pessoas que suportam os reflexos negativos de fatos danosos;
vale dizer, são aqueles em cuja esfera de ação repercutem
os eventos lesivos. No sistema tradicional, podem apresentar-se nessa condição
quaisquer dos entes personalizados já indicados, públicos
ou privados, individualmente considerados. Mas, com a evolução
operada, na referida linha de coletivização da defesa de
interesses, entes não personalizados e grupos ou classes ou categorias
de pessoas indeterminadas passaram também a figurar como titulares
de direito à reparação civil, inclusive a sociedade,
ou certas coletividades como um todo.
A
titularidade de direitos, com respeito às pessoas físicas,
não exige qualquer requisito, ou condição pessoal:
todas as pessoas naturais, nascidas ou nascituras, capazes ou incapazes,
podem incluir-se no pólo ativo de uma ação reparatória,
representadas, nos casos necessários, conforme a lei o determina
(nesse sentido, menores são representados pelos pais; loucos, pelos
curadores; silvícolas, pela entidade tutelar e assim por diante).
7.
DA REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS
O
problema mais sério suscitado pela admissão da reparabilidade
do dano moral reside na quantificação do valor econômico
a ser reposto ao ofendido. Quando se trata de dano material, calcula-se
exatamente o desfalque sofrido no patrimônio da vítima e a
indenização consistirá no seu exato montante. Mas
quando o caso é de dano moral, a apuração do quantum
indenizatório se complica, porque o bem lesado (a honra, o sentimento,
o nome, etc.) não se mede monetariamente, ou seja, não tem
dimensão econômica ou patrimonial.
Diniz
(op. cit.) ensina que a responsabilidade civil cinge-se, portanto, à
reparação do dano moral ou patrimonial causado, garantindo
o direito do lesado à segurança, mediante o pleno ressarcimento
do prejuízo, restabelecendo-se na medida do possível o statu
quo ante. Na atualidade, o princípio que domina a responsabilidade
civil é o da restitutio in integrum, ou seja, da completa
reposição da vítima à situação
anterior à lesão, por meio: a) de uma reconstituição
natural, de recurso a uma situação material correspondente
(sanção direta), por exemplo, no delito contra a reputação,
a publicação, pelo jornal, de desagravo; no caso de poluição,
a remoção do aparato causador do dano; ou b) de indenização
(sanção indireta) que represente do modo mais exato possível
o valor do prejuízo no momento de seu ressarcimento. Deveras, comumente,
dá-se pagamento de certa soma em dinheiro, mesmo na reparação
de danos morais, como os alusivos à honra, à vida, à
imagem, hipótese em que se configura a execução por
equivalente, sempre em atenção às alterações
do valor do prejuízo, posteriormente, a sua ocorrência, inclusive
desvalorização monetária.
Continua
a Autora:
“No
ressarcimento do dano moral, às vezes, ante a impossibilidade de
reparação natural, isto é, da reconstituição
natural, na restitutio in integrum, procurar-se-á, como ensina De
Cupis, atingir uma "situação material correspon-dente".”
Ainda
mais:
“A
reparação do dano moral é, em regra, pecuniária,
ante a impossibilidade do exercício do jus vindicatae, visto que
ele ofenderia os princípios da coexistência e da paz sociais.
A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos
negativos de mágoa, dor, tristeza e angústia, pela superveniência
de sensações positivas de alegria ou satisfação,
pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, poderia
atenuar seu sofrimento. Trata-se da reparação por equivalente,
ou melhor, da indenização entendida como remédio sub-rogatório,
de caráter pecuniário, do interesse atingido.”
Cabe
assim ao prudente arbítrio dos juizes e à força criativa
da doutrina e jurisprudência a instituição de critérios
e parâmetros que haverão de presidir às indenizações
por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espécie,
não se torne expressão de puro arbítrio, já
que tal se transformaria numa quebra total de princípios básicos
do Estado Democrático de Direito, tais como, por exemplo, o princípio
da legalidade e o princípio da isonomia.
Se
a vítima pudesse exigir a indenização que bem quisesse
e se o juiz pudesse impor a condenação que lhe aprouvesse,
sem condicionamento algum, cada caso que fosse ter à Justiça
se transformaria num jogo lotérico, com soluções imprevisíveis
e as mais disparatadas. Onde estaria, então, o amparo que a Constituição
assegurou ao princípio da legalidade? Aonde iria parar o princípio
do tratamento igualitário de todos perante a ordem jurídica?
8.
FORMAS DE REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS
BITTAR[12],
ao comentar sobre as formas de reparação do dano moral, ensina
que “admitem-se, nesse campo, conforme a natureza da demanda e repercussão
dos fatos, várias formas de reparação, algumas expressamente
contempladas em lei, outras implícitas no ordenamento jurídico
positivo, como: a realização de certa ação,
como a de retratação que, acolhida, pode satisfazer o interesse
lesado (Lei 5.250/67, arts. 29 e 30); o desmentido, ou retificação
de notícia injuriosa, nos mesmos termos (idem); a divulgação
imediata de resposta (idem); a republicação de material com
a indicação do nome do autor (Lei 5.988/73, art. 126); a
contrapropaganda, em casos de publicidade enganosa ou abusiva (Lei 8.078/90,
art. 60); a publicação gratuita de sentença condenatória
(Lei 5.250/67, art. 68), ou sob expensas do infrator (Lei 8.078/90, art.
78); a divulgação de reclamações fundamentadas
contra fornecedores de produtos e serviços (idem, art. 44).”
CAHALI[13]
invoca os ensinamentos de PONTES DE MIRANDA, ao estabelecer que o dano
moral ou se repara pelo ato que o apague (e.g. retratação
do caluniador ou do injuriante, casamento da mulher deflorada), ou pela
prestação do que foi considerado como reparador. Ainda mais,
afirma que a reparação pode ser específica, como a
retificação, reconhecimento de honorabilidade; a condenação
à retificação ou à retratação
é condenação in natura, aproximativamente.
Segundo
o autor supra citado, de um modo geral, a condenação com
que se busca reparar o dano moral é representada, no principal,
por uma quantia em dinheiro, a ser paga de imediato, sem prejuízo
de outras cominações secundárias, nas hipóteses
de ofensa à honra e à credibilidade da pessoa.
Para
REMÉDIO[14],
a forma de reparação do dano moral mais utilizada é
o pagamento de uma determinada importância em dinheiro.
Aos
críticos de que a dor não se mede em pecúnia, lançam
luzes os entendimentos de GOMES[15],
ao estabelecer que, quando se trata de danos morais, não visa a
indenização recompor sentimentos, insusceptíveis,
por sua natureza, deste resultado por efeito só dela, nem se prestando
a compensar lesão a bens ofendidos. Busca propiciar ao lesado meios
para aliviar sua mágoa e sentimentos agravados, servindo, por outro
lado, de inflição de pena ao infrator.
9.
FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Inexistentes
parâmetros legais para o arbitramento do valor da reparação
do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento,
nos termos do artigo 1553 do Código Civil (CAHALI[16]).
Para
fugir aos cálculos arbitrários, no caso de indenização
por dano moral nas relações de consumo, TUPINAMBÁ
MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO[17]
sugere o recurso à analogia, com base no art. 4º da Lei de
Introdução. Uma vez que o Código do Consumidor não
cuidou de apontar qualquer critério, poder-se-ia lançar mão
dos dados constantes do Código Brasileiro de Telecomunicações
(Lei nº 4.117, de 27.08.62), onde existem cálculos reparatórios
organizados em função de certos números de salários
mínimos. Esse recurso à solução analógica
com as regras da Lei de Telecomunicações e da Lei de Imprensa
tem sido adotado, também, pela jurisprudência (1º TACivSP,
Ap. 516.041/8, in RT 698/104).
Já
em antigo acórdão do Tribunal de Apelação de
Minas Gerais, AMÍLCAR DE CASTRO[18]
invocava as lições de RIPERT, PEDRO LESSA, CLÓVIS,
PLANIOL, VANNI, entre muitos outros, para afirmar que, na espécie,
a indenização não compensa nem faz desaparecer a dor
do ofendido. A reparação não compreende, por isso
mesmo, uma "avaliação da dor em dinheiro". Representa apenas
uma forma de tutelar em bem não-patrimonial que foi violado. A indenização
é feita, então, como maneira de substituir um bem jurídico
por outro.
Como
a dor não se mede monetariamente, a importância a ser paga
terá de submeter-se a "um poder discricionário", mas segundo
"um prudente arbítrio dos juízes da fixação
do quantum da condenação, arbítrio esse que
emana da natureza das coisas". E concluía o douto Des. Amílcar
de Castro:
"Causando
o dano moral, fica o responsável sujeito às conseqüências
de seu ato, a primeira das quais será essa de pagar uma soma que
for arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna dele, responsável,
a critério do Poder Judiciário, como justa reparação
do prejuízo sofrido, e não como fonte de enriquecimento".
Recomendava,
ainda, o mesmo decisório que a condenação fosse ao
pagamento do "que for arbitrado razoavelmente", porque não se trata
de "enriquecer um necessitado" nem de "aumentar a fortuna de um milionário",
mas apenas de "impor uma sanção jurídica ao responsável
pelo dano moral causado" (Rev. Forense 93/530).
GONÇALVES[19]
afirma, com relação ao estabelecimento do quantum
indenizatório, que, além da situação patrimonial
das partes, deve-se considerar, também, como agravante o proveito
obtido pelo lesante com a prática do ato ilícito. A ausência
de eventual vantagem, porém, não o isenta da obrigação
de reparar o dano causado ao ofendido.
Por
outro lado, entende AMARANTE[20]
que a fixação do quantum indenizatório não
pode ser influenciada por fatores subjetivos, como a condição
sócio-econômica das partes envolvidas. Não parece ser
essa a posição prevalecente na doutrina e jurisprudência.
A
reparação do dano moral, segundo AGUIAR DIAS[21],
deve seguir um processo idôneo, que busque para o ofendido um "equivalente
adequado". Lembra, para tanto, a lição de LACOSTE, segundo
a qual não se pretende que a indenização fundada na
dor moral "seja sem limite". Aliás, "a reparação será
sempre, sem nenhuma dúvida, inferior ao prejuízo experimentado,
mas, de outra parte, quem atribuísse demasiada importância
a esta reparação de ordem inferior se mostraria mais preocupado
com a idéia de lucro do que mesmo com a injúria às
suas afeições; pareceria especular sobre sua dor e seria
evidentemente chocante a condenação cuja cifra favorecesse
tal coisa".
Uma
vez que nenhuma possibilidade há de medir pelo dinheiro um sofrimento
puramente moral, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA[22]
recomenda que faça um jogo duplo de noções: "a) de
um lado, a idéia de punição do infrator, que não
pode ofender em vão a esfera jurídica alheia; b) de outro
lado, proporcionar à vítima uma compensação
pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não
é o pretium doloris"
Quanto
à punição do culpado, a condenação "não
pode deixar de considerar as condições econômicas e
sociais dele, bem como a gravidade da falta cometida, segundo um critério
subjetivo" - observa Caio Mário. Quanto ao ressarcimento, deve corresponder
a um equivalente que a quantia em dinheiro proporciona à vítima
"na proporção da lesão sofrida" (idem, ibidem).
Mais
do que em qualquer outro tipo de indenização, a reparação
do dano moral há de ser imposta a partir do fundamento mesmo da
responsabilidade civil, que não visa a criar fonte injustificada
de lucros e vantagens sem causa. Vale, por todos os melhores estudiosos
do complicado tema, a doutrina atualizada de Caio Mário, em torno
do arbitramento da indenização do dano moral.
"E
se em qualquer caso se dá à vítima uma reparação
de damno vitando, e não de lucro capiendo, mais que nunca há
de estar presente a preocupação de conter a reparação
dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento" (Instituições
cit., loc. cit.).
Se
de um lado se aplica uma punição àquele que causa
dano moral a outrem, e é por isso que se tem de levar em conta a
sua capacidade patrimonial para medir a extensão da pena civil imposta;
de outro lado, tem-se de levar em conta a situação e o estado
do ofendido, para medir a reparação em face de suas condições
pessoais e sociais. Se a indenização não tem o propósito
de enriquecê-lo, tem-se que lhe atribuir aquilo que, no seu estado,
seja necessário para proporcionar-lhe apenas a obtenção
de "satisfações equivalentes ao que perdeu", como lembra
MAZEAUD et MAZEAUD[23].
Em
análise recente, feita já à luz da Constituição
de 1988, o grande civilista contemporâneo CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA[24]
faz o seguinte balizamento para a fixação do ressarcimento
no caso de dano moral, que, sem dúvida, correspondente à
melhor e mais justa lição sobre o penoso tema:
"A
vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial
efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode
ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve
receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada
pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo
em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido.
Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão
pequena que se torne inexpressiva".
Sendo
a dor moral insuscetível de uma equivalência com qualquer
padrão financeiro, há uma universal recomendação,
nos ensinamentos dos doutos e nos arrestos dos Tribunais, no sentido de
que "o montante da indenização será fixado eqüitativamente
pelo Tribunal" (Código Civil Português, art. 496, inc. 3).
Por isso, lembra R. LIMONGI FRANÇA[25]
a advertência segundo a qual "muito importante é o juiz na
matéria, pois a equilibrada fixação do `quantum' da
indenização muito depende de sua ponderação
e critério".
Para
WILSON MELO DA SILVA[26],
a reparação, na espécie, atenderá sempre "a
superiores preceitos de eqüidade" (verbete Dano Moral). Exigir-se-á,
invariavelmente - conforme ARTUR OSCAR OLIVEIRA DEDA[27]
-, "uma estimação prudente e eqüitativa" (verbete Dano
Moral - Reparação).
E
para aproximar-se do arbitramento que seja prudente e eqüitativo,
a orientação maciça da jurisprudência, apoiada
na melhor doutrina, exige que o arbitramento judicial seja feito a partir
dos dois dados relevantes: a) o nível econômico dos ofendidos;
e b) o porte econômico do ofensor; ambos cotejados com as condições
em que se deu a ofensa (STJ, 4ª T, REsp 6.048-0-RS, Rel. Min. BARROS
MONTEIRO, ac. 12.05.92, in Lex-JSTJ 37/55).
Aplicando
a mesma orientação, que se pode dizer universal nos pretórios,
o Tribunal de Alçada de Minas Gerais teve oportunidade de assentar
em acórdão recente:
"Para
a fixação do quantum em indenização por danos
morais, devem ser levados em conta a capacidade econômica do agente,
seu grau de dolo ou culpa, a posição social ou política
do ofendido, a prova da dor" (TAMG, Ap. 140.330-7, Rel. Juiz BRANDÃO
TEIXEIRA, ac. 05.11.92, DJMG, 19.03.93, pág. 09). (negritos
e itálicos nossos).
Em
suma: a correta estimação da indenização jamais
poderia ser feita levando em conta apenas o potencial econômico da
empresa demandada. Era imperioso cotejar-se também a repercussão
do ressarcimento sobre a situação social e patrimonial da
ofendida, para que lhe fosse proporcionada - como decidiu o TJ de São
Paulo - "satisfação na justa medida do abalo sofrido, sem
enriquecimento sem causa" (Ap. 142.932-1-3, Rel. Des. URBANO RUIZ, ac.
21.05.91, in RT 675/100).
A
sentença, para não deixar praticamente impune o agente do
dano moral, haverá de ser "suficientemente expressiva para compensar
a vítima pelo sofrimento, tristeza ou vexame sofrido e penalizar
o causador do dano, levando em conta ainda a intensidade da culpa e a capacidade
econômica dos ofensores", isto, porém, "sem chegar ao extremo
de caracterizar um enriquecimento sem causa" (TJRJ, Ap. 4.789/93, Rel.
Des. LAERSON MOURO, ac. 01.03.94, COAD, bol. 31/94, pág. 490, nº
66.291).
Cabe,
aqui, com pertinência, a lição ministrada pelo Tribunal
de Justiça do Paraná:
"Ao
magistrado compete estimar o valor da reparação de ordem
moral, adotando os critérios da prudência e do bom senso e
levando em estima que o quantum arbitrado representa um valor simbólico
que tem por escopo não o pagamento do ultraje - a honra não
tem preço -, mas a compensação moral, a reparação
satisfativa devida pelo ofensor ao ofendido"(TJPR,
Ap. 19.411-2, Rel. Des. OTO LUIZ SPONHOLZ, ac. 05.05.92, in RT 66/206).
Para
cumprir a tarefa de um árbitro prudente e eqüitativo, na difícil
missão de dar reparação ao dano moral, sem cair na
pura arbitrariedade, adverte a boa doutrina que: "Ao fixar o valor da indenização,
não procederá o juiz como um fantasiador, mas como um homem
de responsabilidade e experiência, examinando as circunstâncias
particulares do caso e decidindo com fundamento e moderação.
Arbítrio prudente e moderado não é o mesmo que arbitrariedade"
(OLIVEIRA DEDA[28]).
Se,
à falta de critérios objetivos da lei, o Juiz tem de se valer
da prudência para atender, em cada caso, às suas peculiaridades
assim como à repercussão econômica da indenização
pelo dano moral, o certo é que o valor da condenação,
como princípio geral, "não deve ser nem tão grande
que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que
se torne inexpressivo" (TJMG, Ap. 87.244-3, Rel. Des. BADY CURI, ac. 09.04.92,
in Jur. Mineira, 118/161).
Tentando
fugir da falta de critérios objetivos, o 1º Tribunal de Alçada
Civil de São Paulo tem adotado parâmetros da Lei de Imprensa
e da Lei de Telecomunicações, por analogia, já que,
cuidando de ofensas morais (injúria, calúnia, etc.), aqueles
diplomas normativos determinam que as condenações se façam
entre cinco e cem salários mínimos (Lei 4.117/62, art. 84)
ou até duzentos salários mínimos (Lei nº 5.250/67,
art. 52) (cf. Ap. 516.041/8, Rel. Juiz OCTAVIANO SANTOS LOBO, ac. 12.05.93,
in RT 698/104).
Na
avaliação do dano moral, temos a lição, de
A. VON TUHR[29],
que estabelece as lindes divisórias entre o dano pecuniário
e o moral no que tange à forma de reparação:
"A
diferencia del daño patrimonial que bien sea mediante reposición
en especie o pago en dinero, puede indemnizarse plenamente, restaurando
el patrimonio en el estado que presentaria de no haber ocurrido el suceso
dañoso, los quebrantos morales no son susceptibles de reparación
mediante recursos jurídicos. Lo que sí cabe, en cierto modo,
es compensarlos, o por mejor decir, contrapesarlos, asignando al ofendido
una cantidad de dinero a costa del culpable - asi se hacia en Derecho romano,
mediante la actio iniuriarum. La ley ordena este procedimiento en una serie
numerosa de casos, bajo el nombre muy adecuado de "satisfación".
El lesionado tiene de este modo un lucro patrimonial, que puede destinarse
a las satisfaciones ideales o materiales que estime oportunas."
A
maior dificuldade na matéria que estamos versando é chegar-se
a um índice que oriente a fixação do montante da indenização.
Reconhece
AGOSTINHO ALVIM[30]
ser o juiz quem pede ao jurista a precisão que este não lhe
pode dar: "O sentimento de justiça impulsiona no sentido de admitir-se
a indenização por dano moral; mas, a dificuldade da aplicação
da teoria aos casos ocorrentes faz retroceder."
Atribui
a isso o fato de os escritores acolherem de melhor sombra essa teoria do
que a jurisprudência. "As dificuldades que os Juizes encontram para
decidir sem uma fórmula e a repugnância louvável de
lançar mão do arbítrio, constituem a causa principal
dessa relutância dos tribunais".
Mas,
a reparação do dano moral, ainda que pecuniária, não
indeniza satisfatoriamente, nem poderia, o dano íntimo sofrido pela
vítima.
Daí
por que o Prof. WILSON MELLO DA SILVA[31]
concluiu, com acentuada sabedoria:
"Reparar
em verdade, o dano moral, seria assim buscar, de um certo modo, a melhor
maneira de se contrabalançar, por um meio qualquer, que não
pela via direta do dinheiro, a sensação dolorosa infligida
à vítima, ensejando-lhe uma sensação outra
de contentamento e euforia, neutralizadora da dor, da angústia e
do trauma moral".
O
fato é que, consigna CLAYTON REIS[32],
não se pretende avaliar a pretium doloris mas compensar o
dano sofrido pela vítima.
Além
disso, é mister considerar que "o direito não é feito
para os anjos e sim para o homem, com sua grandeza e suas mesquinharias
- ni bête ni ange, como disse Pascal" - AFRANIO LYRA[33],
à pág. 116, e, à página 107 que:
"Não
se pode exigir, em nome de um moralismo hipócrita, o desprendimento
total, a resignação absoluta das vítimas de ofensas
morais. Não deve o direito acolher as pseudo-razões de uma
moralidade farisaica para, com elas, impor àqueles que sofrem danos
morais o dever de perdoar sempre".
Na
acertada opinião de AGUIAR DIAS[34],
deve prevalecer, acima de tudo, que:
"A
condição de impossibilidade matemática exata da avaliação
só pode ser tomada em beneficio da vítima e não em
seu prejuízo. Não é razão sufi-ciente para
não indenizar e, assim, beneficiar o responsável, o fato
de não ser possível estabele-cer equivalente exato, porque,
em matéria de da-no moral, o arbítrio é até
da essência das coisas (Natur Der Sache)".
Nesse
sentido apontam os ensinamentos de REIS, CLAYTON[35]:
“A
reparação dos danos morais é um imperativo individual
e social. As dificuldades advindas da subjetividade dos parâmetros
a serem fixados não devem se constituir motivo para a inexistência
do direito, em face desse fundamento. POR OUTRO LADO, A FINALIDADE DA REPARAÇÃO
DOS DANOS EXTRAPA-TRIMONIAIS NÃO SE ASSENTA EM FATORES DE REPOSIÇÃO,
SENÃO DE COMPENSAÇÃO. Nesse particular, a doutrina
brasileira e a alienígena, como de resto a jurisprudência,
vêm assumindo, dia a dia, posturas proeminentes, no sentido da admissibilidade
da reparação dos danos morais. No entanto, ainda que inexistam
parâmetros legais fixados, o melhor critério é o de
confiar no arbítrio dos juizes, para a fixação do quantum
indenizatório. Afinal, o magistrado, no seu mister diário
de julgar e valer-se dos elementos aleatórios que o processo lhe
oferece e, ainda, valendo-se do seu bom senso e sentido de eqüidade,
é quem determina o cumprimento da lei, procurando sempre restabelecer
o equilíbrio social, rompido pela ação de agentes,
na prática dos atos ilícitos. Não se trata, porém,
de mera aplicação da lei ou do reconhecimento de um dano
que deva ser objeto de mera reparação.” Negritos e destaques
nossos.
10.
O ASSUNTO NA JURISPRUDÊNCIA
Após
um longo período de dúvida, de negação mesmo
do direito à indenização pelo dano moral, vem a jurisprudência
brasileira superando e suprindo as deficiências de uma legislação
arcaica para a fixação de critérios mais razoáveis.
Reconheceu
o acórdão unânime da 1ª Câmara Civil do
TAMG de 04.08.1986, Ap. 31.355, Relatora Juíza BRANCA RENNÓ,
ADV 30.768, desvencilhando-se de critérios completamente superados:
"A
indenização por ato ilícito deve ser a mais ampla
possível e para a reparação do dano a fixação
da pensão mensal com base no salário-mínimo satisfaz
muito mais o prejuízo das vítimas do que se fosse fixada
levando-se em conta o valor de referência. Os próprios órgãos
previdenciários no Brasil quantificam valores quando ocorre a perda
da visão, da audição, de um dedo ou outro órgão
e sentido do corpo humano, no caso de acidente de trabalho. Aliás,
seria o caso de se indagar qual o preço de uma operação
de coração, de fígado, ou de estômago? Mesmo
na fixação de honorários do profissional, que estão
sujeitos ao arbítrio do Juiz, este fixa-os levando em consideração
uma série de fatores de ordem subjetiva, tais como a dificuldade
da operação, o prestígio do médico, e a situação
econômica do enfermo, além de outros fatores. Torna patente
ainda ser incompatível a amplitude do texto constitucional com as
restrições anteriores, "no que tange aos limites impostos
à indenização. Fixando o critério da proporcionalidade
da reparação em relação ao agravo (art. 5°,
V), a Constituição adota franca-mente o princípio
de que a indenização, além de seu caráter punitivo,
guarda um caráter franca-mente compensatório. O caráter
compensatório da reparação por dano moral não
se coaduna com seu tarifamento ou com limitações e tetos
im-postos pela legislação anterior que, sob esse as-pecto,
perdeu eficácia".
Da
mesma forma como a doutrina, a jurisprudência é pacífica
no sentido de admitir a indenização por dano moral, conforme
abaixo colacionado:
“SERASA
- CENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DOS BANCOS S/A 1. CAMBIAL.
PROTESTO INDEVIDO. DANO MORAL. ABALO DE CRÉDITO. - Dano moral. Abalo
de crédito. Protesto indevido. É pública e notória
a devastação que produz na imagem da pessoa (física
ou jurídica) a inserção do seu nome no rol dos "maus
pagadores" em firma que presta serviços de informação
aos Bancos. Aplicação do art. 334, I, CPC. Solidariedade
passiva entre o Banco (por defeito do serviço) e o credor (culpa
"in eligendo"). Elevação da condenação ao quádruplo
do valor do título cujo protesto indevido foi tirado. Provimento
parcial. (TARS - APC 193.093.432 - 9ª CCiv. - Rel. Juiz Breno Moreira
Mussi - J. 29.06.1993)”.
“AÇÃO
DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAL E MATERIAL - COMUNICAÇÃO
ERRÔNEA AO SPC, POR PARTE DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA
- ABALO DE CRÉDITO DE PESSOA FÍSICA E JURÍDICA - DANOS
EMERGENTES E LUCROS CESSANTES - CC, ART. 159 - Se a primeira apelada, sócia
da segunda, teve seu nome registrado no SPC, por ato indevido do apelante,
sofrendo abalo de crédito e prejuízos que atingiram a própria
pessoa jurídica, da qual aquela é sócia, a nominada
ação de reparação de danos moral e material
havia que ser julgada procedente in totum. CC, art. 1.547, § único.
Constituindo-se o chamado abalo de crédito em dano não patrimonial,
mas com reflexos patrimoniais, tal como ficou demonstrado nos autos, o
que, para muitos, constitui a única alternativa de ressarcimento
do dano moral, como expõe, magistralmente, o nosso JOÃO CASILLO
(Dano à pessoa e sua indenização, Editora Revista
dos Tribunais, p. 38 e ss.), não há que se apontar a impossibilidade
de sua composição. (TJPR - AC 1.164/88 - 3ª C. - Rel.
Des. Renato Pedroso - J. 11.10.88) (RJ 137/72)”.
“DANO
MORAL - Pacífico hoje o entendimento da possibilidade de cumulação
com o dano material. CF art 5º, V e X. Súmula n° 37 do
STJ. Não contestado o valor pedido na inicial e sendo ele até
diminuto nas circunstâncias, deve ser desde logo acolhido, evitando-se
liquidação. (TARS - AC em RN 194.197.729 - 5ª C. Cív.
- Rel. Juiz Jorge Alcebíades Perrone de Oliveira - J. 09.03.95)”.
“DANO
PATRIMONIAL E DANO MORAL - Indenização. Caso de indevido
registro negativo no SPC. Procedência da ação que se
confirma. (TJRS - AC 590.019.196 - 5ª C. - Rel. Des. Sérgio
Pilla da Silva - J. 08.05.90) (RJ 160/96).
“REGISTRO
NO SPC - DANOS MORAL E PATRIMONIAL - INDENIZAÇÃO - O encaminhar
e formalizar o registro do consorciado no SPC, como mau pagador, quando
sabia a Administradora da reiterada insatisfação quanto aos
extratos apresentados, havendo, inclusive, no interregno, ajuizamento de
uma ação declaratória da inexistência do débito,
caracterizou situação constrangedora ao consorciado, que
inclusive teve crédito negado em razão da publicidade a que
foi exposto. (TARS - AC 195.107.685 - 3ª C. Cív. - Rel. Juiz
Aldo Ayres Torres - J. 04.10.95)”.
“PROTESTO
CAMBIAL INDEVIDO E REGISTRO NO SPC - Abalo de Crédito. Dano Moral
e Material. A molestação, o incômodo e o vexame social,
decorrentes de protesto cambial indevido ou pelo registro do nome da pessoa
no SPC, constituem causa eficiente que determina a obrigação
de indenizar, por dano moral, quando não representam efetivo dano
material. Sentença confirmada. (TARS - AC 189.000.326 - 2ª
C. - Rel. Juiz Clarindo Favretto - J. 01.06.89) (RJ 144/81)”.
“RESPONSABILIDADE
CIVIL - DANO MORAL - PERMANÊNCIA DO NOME DO EX-DEVEDOR NO BANCO DE
DADOS DO SPC, POR NEGLIGÊNCIA DO CREDOR, APÓS A QUITAÇÃO
DO DÉBITO. REPARAÇÃO DEVIDA - Sentença confirmada.
(TJRS - Ac. 595.145.277 - Rel. Des. Clarindo Favretto - J. 28.12.95)”.
Em
casos em que se verifica a ocorrência de dano moral relacionada com
títulos de crédito ou débitos cobrados, a correlação
entre o valor do título de crédito/débito cobrado
parece ser uma boa medida para fixação do quantum da indenização,
segundo sugere o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“DANO
MORAL - ABALO DE CRÉDITO - CHEQUE DEVOLVIDO POR INSUFICIÊNCIA
DE FUNDOS - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ENTRE O BANCO E O AUTOR
- Renovação automática não efetuada por inexistência
de saldo médio - falta de aviso ao correntista - Infração
contratual dolosa - REPARAÇÃO MORAL FIXADA EM VINTE VEZES
O VALOR DO CHEQUE - CF188, ART. 5 °. , X. (Ap. Cív. 113.554-1
Capital - Apta.: O. P. - Apdo.: Banco Brasileiro de Descontos S/A - BRADESCO
– Rel.: Des. José Osório – J. em 12/9/1989 – TJSP).” Negritos
nossos.
O
montante do dano moral deve ser estipulado em consonância com a Teoria
do Valor de Desestímulo, recomendada pela doutrina e jurisprudência
para a elisão de comportamento lesivo à sociedade como um
todo, e ao cidadão em particular.
Os
tribunais têm aplicado condenações memoráveis
aos responsáveis pelo dano moral causado às pessoas, principalmente
aqueles relacionados a instituições que operam no mercado
financeiros. Vejamos:
PRIMEIRO
TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SP Apelação Cível
- 00580468-7/006 - São Paulo - 6a. câmara especial janeiro/95260195rel.
Evaldo Veríssimo - unânime - 580468 mf 3033/np - Jtalex 160/86
Procedimento Sumaríssimo - Cumulação de Pedidos -
Protesto - Indenização - Dano Moral- Preclusão - Responsabilidade
Civil - Cambial – Duplicata Procedimento Sumaríssimo - Cumulação
de pedidos - Cancelamento de protesto e indenização por perda
e dano moral - contestada em audiência, ouvida a parte contraria,
restou repelida incidentalmente - não exercitado, no qüinqüídio
legal, recurso adequado, operou-se a preclusão impeditiva - valor
da causa não impugnado, fez-se intangível e hábil,
apesar da cumulação, a adoção do rito sumaríssimo
- preliminar rejeitada. responsabili-dade civil - cambial - dano moral
- duplicata escritural emitida e protestada, com finalidade de se cobrar
de empregado valor que a justica trabalhista reconheceu exigível
do empregador - caracterização de interesse de comprometer,
pessoal e juridicamente, o destinatário daquele ato - VERBA FIXADA
EM 100 VEZES O VALOR DO TITULO, CORRIGIDO DESDE A DATA DO PROTESTO - CRITÉRIO
QUE PROPORCIONA A VITIMA SATISFAÇÃO NA JUSTA MEDIDA DO ABALO
SOFRIDO, NÃO ENSEJANDO ENRIQUE-CIMENTO SEM CAUSA - PRECEDENTES JURIS-PRUDENCIAIS
-
indenizatória procedente – recur-so parcialmente provido. (negritos
e destaques nossos).
PRIMEIRO
TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SP Apelação Cível
- 00745702-0/005 - São Paulo - 6a. Câmara – 091297 Rel. Massami
Uyeda - unânime - 745702 34/np Ilegitimidade ad causam - Cambial
- Duplicata - Protesto - Pessoa Jurídica - Dano Moral – Quitação
- ilegitimidade "ad causam" - cambial - duplicata mercantil – pro-testo
indevido - indenizatória ajuizada por pessoa jurídica - possibilidade
diante de sua caracteri-zação como conceito jurídico-cultural
por meio do qual sua personalidade irradia direitos e obri-gações
na orbita social - legitimidade ativa desta para pleitear indenização
por dano moral reco-nhecida - preliminar rejeitada.
dano
moral
– cam-bial - duplicata - protesto indevido - alegação pela
credora da obrigatoriedade de consulta do seu setor de cobrança
pela devedora para saber qual o banco em que esta deveria efetuar a quitação
– descabimento - realização do pagamento na data aprazada
- inexistência, ademais, de qualquer in-dício de que a referida
quitação devesse ser feita em algum banco especifico - VERBA
DEVIDA, DE-TERMINADA CONTUDO SUA REDUÇÃO PARA O MONTANTE
DE 100 VEZES O VALOR DO TITULO INDEVIDAMENTE PROTESTADO, VISANDO REPARAR
E A HONORABILIDADE E O CONCEITO COMERCIAL DA DEVEDORA - indenizatória
parcial-mente procedente - recurso parcialmente provido para esse fim.
- tgb/mcbg. (negritos e destaques nossos).
11.
CONCLUSÕES
1.
Os danos materiais e morais são plenamente reparáveis.
2.
A reparação dos danos morais é ampla e desprovida
de limitações, que não sejam decorrentes da sua causalidade.
2.1.
A reparação deve servir de exemplaridade ao infrator e, de
outra feita, não resgatar o preço da dor, insusceptível
de mensuração, mas propiciar ao ofendido satisfação
e meios para mitigá-la. Daí decorre o seu caráter
compensatório.
2.2.
Na falta de parâmetros objetivos para a fixação do
quantum
indenizatório, devem os tribunais arbitrá-los dentro dos
princípios do razoável e de sua proporcionalidade com o gravame,
levando-se em consideração também as condições
sócio-econômicas do ofensor e do ofendido.
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César Emboava Spanó, Eduardo Luiz Barbin e Reginaldo Santana
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Atualizada em 22 de maio de 2000